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第五章 国际文化财产案件中的法律方法选择
3.物之所在地法的适用及其后果
在对物权关系适用的法律问题进行了规定的国际物权法中，物之所在地法原则是公认的联系因素。根据这一原则，动产所有权的转移是由动产转移生效时物之所在地的法律所规制的。一个最能说明物之所在地法原则的例子是英国的案例“文克沃斯诉佳士得、曼森及伍兹公司”案。这是一个关于文物的案例。在英国，一些日本艺术品从原告文克沃斯先生那里被盗，并被带到意大利，在那里，根据一项受意大利法规制的合同，这些艺术品被第二名被告购得。第二名被告随后将这些艺术品带回英国，并将它们交给第一名被告——伦敦佳士得拍卖行进行拍卖。文克沃斯在英国提起诉讼，要求宣告这些艺术品在任何物质时期都是他的财产。法院认为，由于出售日本艺术品是在善意的情况下进行的，而且意大利法律承认被告的优先所有权，所以文克沃斯没有法律上的请求权。交易的有效性将根据意大利法律来确定，这是货物在转移时的所在地的法律。
在英国，物之所在地法原则已在文克沃斯一案中得到确认，但该原则并非普遍适用，并且有五项例外:第一项例外是指取得或转让运输中货物的所有权(res in transitu)。一般认为，此类货物的交易适用转让的准据法。这一例外之所以存在是因为在相关的时间不可能事后确定地点。有人建议，所有权转让的准据法应包括与转让具有最密切联系的法律。第二项例外是，请求所有权的买方是恶意的。第三项例外是，英国法院拒绝承认相关地点的特定法律，理由是法院认为这与公共政策相违背。第四项例外是，受诉法院所在国一项生效的法律条文规定：法院有义务适用其本国的法律。第五，可以适用特别规则来确定有关动产一般转让对破产或继承产生影响的法律。
若干政策理由支持适用物之所在地法原则。首先，它的优点是适用简单和具有法律确定性。如果某物是善意取得的，即使后来动产所在地发生改变，该取得也将受到保护。它还促进了商业的便利性和可预测性，因为买方在完成交易之前只需要确定一个管辖的法律。
有一种观点认为，只有适用物之所在地法才能保护债权人或第三方购买者。Cheshire指出，在涉及第三方的问题中，“商业的紧急性要求动产的所有权适用物之所在地法”。此外，人们普遍认为，只有在适用物之所在地法的情况下才能保证商业透明。此外，物之所在地法原则很简单，并且在理论上地点很容易确定。普遍的观点是，如果用简单的术语来构建法律规则，与之相关的诉讼将会减少。
一般认为，法律联系因素选择的简洁性、客观性和易用性反过来又促进了确定性，而确定性被认为是财产领域的首要考虑因素。结果的一致性也是如此。
正是由于这一信条，物之所在地法原则同样在民法体系中根深蒂固:例如，德国、瑞士、意大利、西班牙和波兰的立法者编纂了这一规则，以促进国家在交易安全方面的公共利益。
然而，就文物而言，物之所在地法间接使得贵重物品的非法贸易更为猖獗。古物可在不同司法管辖区流通，并且所有权可以经常发生变动，而与交易地点并无任何关联。由于具体司法管辖区的实体私法存在差异，艺术品贩运者有各种可能将非法获得的财产在允许善意购买赃物的国家出售，从而洗去其所有权。因此，这条规则创造了一种挑选法院的动机。
此外，在艺术品交易中严格适用物之所在地法原则并不会带来交易的安全性，反而会给所有参与艺术品交易的人带来不确定性。交易的结果将取决于连接因素所确定的法律的实质内容。例如，意大利法律的适用可能有利于善意购买人，而美国法律的适用可能有利于真正的所有人。后者发生在一个关于阿尔布雷希特·杜瑞两幅画作被盗的案件中，这两幅画作于1945年从德国被盗。在“魏玛博物馆诉埃利克芬”一案中，纽约上诉法院采用“nemo dat quod non habet - maxim”（所有权不完整的物品不得善意取得）和“要求并拒绝原则”，将画作的所有权判给了德国原告魏玛博物馆。矛盾在于，根据德国法律，已过诉讼时效，如果法院适用德国法律，原告将无法收回艺术品。
在普通法系国家，物之所在地法原则可能会与《第二罗马公约》相冲突——自2009年7月起，它改变了欧盟所有成员国(丹麦除外)内部非合同义务的冲突法律制度。在普通法项下，动产的收回是在转换法下进行的，这是一种侵权索赔。其结果可能是，根本不能适用物之所在地法。根据《第二罗马公约》第2条第4款:
因侵权或不法行为而产生的非合同义务的适用法律应是损害发生所在国的法律，而不考虑该事件间接后果发生的国家。
然而，由于原告实际上是在寻求辩护，这种请求应完全不属于《第二罗马公约》的范围。英国法院认为，非法强占的侵权行为属于《布鲁塞尔公约》第5(3)条，但这一规定实际上包括财产事项，而财产事项本身不属于《第二罗马公约》，因为它们不是义务法的一部分。法院实际上可能会决定，任何对财产的干涉都将被归类为物权法的一部分，并且不属于《第二罗马公约》的范围。这将意味着，英国法院将不得不适用规制对物关系的物之所在地法或《1995年国际私法(杂项规定)法案》，在《第二罗马公约》生效之前，《1995年国际私法(杂项规定)法案》是管辖法律选择的法案。
1995年的法案废除了以前的“双重可诉规则”，取而代之的是一种法律规则的一般选择，在这种法律规则下，侵权索赔的适用规则是构成侵权行为的事件发生国的法律。非法强占的侵权行为可能以多种不同的方式发生，包括以控制货物为目的而占有货物，但不一定以取得所有权为目的。同样，在提出要求后不合理地拒绝交出货物，也构成非法强占。因此，构成非法强占的事件不一定与最后一次所有权转移到艺术品的时刻相一致，这可能导致适用任意一项侵权行为法规则选择中的物之所在地法原则。
因此，适用物之所在地法原则本身不足以确保一致性或可预见性，并对文物贸易产生有害影响。因此，我们将在以下讨论涉及遗产项目的索赔的法律途径的替代选择。
4.涉及文化财产纠纷的法律替代选择
在涉及文化财产的案件中，是否适用特别法律选择规则的问题只有在来源地法偏袒被认为是该物所有人的一方，而物之所在地法则偏袒另一方（通常是该物品的现在所有人）的情况下才有意义。此外，需要注意的是，主张适用外国法的一方必须对外国法律的内容予以辩护和证明，并且必须确立法院地法与外国法不仅在表面上存在冲突，而且在适用于本案时也存在冲突。
I.最密切联系的法律
一些司法管辖区通过采用最密切联系原则，为背离传统的物之所在地法原则提供了空间。尽管他们把物之所在地法原则视为最重要的法律选择规则，但该法律的适用仍有空间，因为它与另一个司法管辖区的联系更为紧密。
例如，在德国，物之所在地法原则被编入第43EGBGB条，但它受到一项特别回避条款的约束。第46EGBGB:“如果一个国家的法律与该问题的关系比根据第43条具有决定性的法律密切得多，则应适用该国的法律。”
豁免条款的适用仅限于根据物之所在地法将具有决定性意义的法律导致适用与案件无关的法律制度的情况。有人认为，豁免规则只应适用于运输中的动产和不能确定物之所在地法的案件。因此，在这种情况下，法院在所有决定性因素之间取得平衡，并适用与案件有最密切联系的法律。由于这一规定相对较新颖，迄今为止还没有出现确定其范围的判例法。因此，美国国际私法采取了类似的做法，值得研究。
在美国，第二次冲突法重述规定，财产交易应该适用与该交易有“最密切联系”州的法律。然而，这一原则假设是物之所在地法“与当事人、动产和让与行为具有最密切联系hellip;hellip;”的结果。如果个别案件的事实和情况指向与另一司法管辖区有更密切联系的因素，则可以反驳这一假设。这种方法在戈登堡案中得到应用，这是一项关于一些有价值的拜占庭镶嵌画的财产权的判决，这些镶嵌画取自塞浦路斯北部的希腊东正教堂，现在被土耳其占有，然后将它们在国际艺术市场上出售。塞浦路斯官员提起民事诉讼，要求归还这些镶嵌画，因为它们是在八世纪的圣像破坏运动中没有被破坏的少数拜占庭作品之一。试图在美国出售这些文物的交易商佩格·戈登堡认为根据物之所在地法原则应当适用瑞士法。而瑞士民法典第714条规定了对赃物的善意取得。印第安纳州南区联邦地方法院认为本案应该适用印第安纳州法律而非瑞士法律，因为它和案件事实具有最密切联系：各方当事人的重要行动者均不是瑞士人；这些镶嵌画也从未出现在瑞士的商业活动中，并且它们只在瑞士境内停留了四天。
此外，瑞士冲突法规则将适用运输中动产(res in transitu)的例外情况，而目的地法适用的是与运输地法相反的目的地法，这一事实进一步佐证了联邦法院的判决。这可能是印第安纳州的法律，因为在瑞士看来，这些镶嵌画是在运输途中，被储存在日内瓦机场的免税区。然而，与这些物体联系最密切的司法管辖区是塞浦路斯，而非印第安纳州。
这一判决表明，在个案基础上对有关文化财产的案件作出判决可能产生任意的结果，而在戈登堡案中，幸运的是，塞浦路斯收回了这些镶嵌画。如果法院在专注最密切联系的法律冲突分析的基础上被赋予太多的自由裁量权来决定谁应该拥有文化财产,那么它可以使得法律冲突达到一个法院支持的结果,但不一定是最密切联系的法律。因此，在戈德堡案中，具有最密切联系的司法管辖区是塞浦路斯，而不是印第安纳州。被告在印第安纳州的住所不能被认为比原告在塞浦路斯的住所更重要。与完全有理由信赖其住所保护法的原告不同，被告不能声称对其住所的非保护法有任何信赖，特别是在与买卖无关的行为均发生在印第安纳州的情况下。同样，不应认为审判时的镶嵌画所在地比盗窃时所在地更重要，特别是因为1400多年来，镶嵌画都固定在塞浦路斯的教堂里。最后，印第安纳州是法院地这一事实本身不应使其关系变得更密切。例如，如果财产位于印第安纳州的时间相对较长，并且第三方在善意和正当地信赖印度法律的情况下处理了财产，那么印第安那州的关系可能会被认为是密切的。因此，这一分析表明，适用最密切的联系并不比严格适用物之所在地法原则有更大的缺陷，它不能被视为是可能阻碍与可移动文物的交易的联系因素。
III. 来源地法原则
本章认为，在涉及文化财产的冲突案件中，应以原属国的法律为准。由于物之所在地法原则的缺陷及其对艺术贸易的影响，学者中有越来越多的人要求将其作为与遗产项目所有权有关的支配性法律。学者们认为，文化遗产对人类社会的重要性使我们有理由绕过那些被认为是物之所在地法原则主要支柱的政策，例如交易安全原则和对善意购买人的保护。的确，毫无疑问，在确定构成其文化遗产的物品的所有权时，原属国具有最密切的联系和最合理的要求以适用其自己的法律。现行的物之所在地法原则理由不适用于艺术和文物争端，因为它们对人类有价值。因此，各种国际文书试图协调关于这一问题的法律冲突，并采用关于遗产项目的来源地法作为适用的法律。到目前为止，法院拒绝适用来源地法，而这种犹豫的原因可以从其“赢或输”的态度及其虚假的术语中看出。比利时是唯一在其最近的国际私法编纂中对文化财产交易适用来源地法的国家。
因此，本章建议将来源地法简化为可反驳的推定。当原属国没有为善意购买人提供保护时，该推定将被驳回。在处理有关法律冲突的协调、私法与法律的选择方法和外国公法的应用的国际和国内法律文书的分析之后, 下文将阐述一种基于来源地法原则的法律规则选择，作为分析的起点。来源地法原则的关键点将被讨论，作者认为这些关键点来源于缺乏对来源地法原则的理解，并可能解决这个问题。
1.“国际法研究所”的决议
国际法研究所首先提出了关于文化遗产来源地法的适用。1991年8月26日至9月3日在巴塞尔举行的会议期间，研究所通过了关于从文化遗产角度进行艺术品国际销售的决议。它涉及非法出口前或者非法出口后成交的文化财产的销售。改决议是基于原则——“每个国家都有权利和义务采取措施来保护其文化遗产,在某些情况下,这些措施需要限制艺术品的自由流通，这些艺术品被认为是这个国家的文化遗产不可或缺的元素,这些措施应该尽可能协调艺术作品国际贸易的一般利益”。善意的购买人将不得不归还被盗或非法出口的文化遗产，而原属国的所有人将予以赔偿。
根据该决议第2条，属于原属国文化遗产的艺术品所有权的转让应适用该国法律。决议b从文化角度将原属国界定为与目标联系最密切的国家。该决议并没有解决如何确定这种文化联系的问题。正式报告员安东尼奥·费雷尔-科雷亚在对该决议的初步了解中提到了教科文组织《公约》第四条。因此，根本问题是该客体是否是请求国民族文化的一个重要表达(“comme une expression significant ative”)。为了进一步明确评价最密切的联系，正式报告员安东尼奥·费雷尔-科雷亚列出了六种情况，其中假定该物体与某一特定国家之间有密切联系:1)纪念碑或纪念碑群的部分,2) 由属于有关国家公民或在有关国家获得艺术知识的杰出艺术家创作的艺术作品,4)考古对象,5)来自国外的公共或私人收藏的艺术品,但已经成为特定收藏的组成部分,因为将其从收藏中剔除会损害文物的完整性，6）在本国或者原产国合法取得和从此属于取得国文化遗产的文物。
费雷尔-科雷亚所举的例子确实有一定的分量，然而如下所见，有关文物的情况对原产国的评估提出了进一步的问题，并已被证明由于太不具体而不能作为一个决定因素。此外，如第1条第1款所述，该决议只适用于经登记、分类或任何有关的国际公认的宣传方法确定为“属于一个国家的文化遗产”的文化项目。因此，该决议将不包括被非法挖掘的考古物品。该决议未解决第2条是否仅涉及原属国的私法，或该条款是否也包括其公法，包括其文化遗产法的问题。后者据说违反领土原则。该决议本身不具有约束力，但有助于在这一领域建立软法，在法院必须通过诉诸国际标准来确定“良好道德”或贸易习惯的内容的情况下，软法可能具有相关性。到目前为止，该决议已经影响了学术辩论，但并没有被法院的判决提
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