Defects in China#39;s Independent Director System: A Case Study of Leshan Power Company
Tony Lu*
Abstract
A system has been set up in China which provides for independent directors of listed companies. Whether these independent directors could play an effective role has, however, always been a matter for dispute. The recent case of Leshan Power shows that under the legal framework and share structure which currently exists in China, there is very narrow scope for independent directors to carry out their function. After discussing the main obstacles to implementation of independent directorship of Chinarsquo;s listed companies, the author points out several measures that must be taken in order to enhance the effectiveness of boards of directors. Finally this paper concludes that without the necessary conditions for Independent directors to actually have a functioning role to play; invitation of independent directors by listed companies will be a matter of form only.
The past two years for China#39;s independent directors have been a period of marginalization and skepticism. Skeptics believe that the independent director system cannot really play its role in raising the quality of listed companies, on the grounds that, at a time when listed companies have not yet solved problems in their share structures nor established a good public reputation, it is unrealistic to count on independent directors to prevent insider control, and to protect the rights and interests of small shareholders. The recent case of Leshan Power warns us that measures must be taken in order to make it possible for independent directors to work effectively.
I.The Independent Director System in China
China established its independent director system only two years ago. On August 21, 2001,China Securities Regulatory Committee(CSRC)released the Guidelines for introducing Independent Directors to the Board of Directors of Listed Companies (Guideline),indicating that the independent director system has been formally set up. According to the Guideline, each domestic listed company should amend its articles of companies and invite competent persons to hold independent directorship posts. Invitees should include at least one accounting professional and by June 30, 2003 boards should include at lease two independent directors, with independent directors accounting for at least one-third of any listed company#39;s board.
According to the statistics (Shanghai Securiries News, February, 2004), by the end of June 2003, among the 1,250 companies listed on the Shanghai and Shenzhen Stock Exchanges, there were 1,244 having introduced independent directors, and the total number of independent directors had reached 3,839, averaging more than three for each company. Among the 1,2441istedcompanies that have introduced independent directors, there were 800 companies in which independent directors comprised more than one-third of board members, accounting for 65 percent of all the companies, and there were 1,023 companies in which independent directors comprised more than on}fourth of board members, accounting for 82 percent of all the companies. In terms of the number of persons, most listed companies had introduced independent directors as required and, by and large, the independent director system had been implemented.
The independent director system originated from Anglo一American corporate governance. The Anglo一 American corporate governance system is characterized by its 'unitary' board and lack of independent supervisors, thus it is difficult to improve its supervisory mechanism within the one-tier system framework. Through strengthening the independence of directors, the board can better carry out its supervisory duty on management. In the early 1940s, the Securities Exchange Committee (SEC) of the US enacted the Investynent Corporate Act of 1940 which stipulates that the number of independent directors should make up over 40 percent of the membership of the board of directors of an investment company. Its long-term experience has proved that independent directors have played an important role in supervising investment fund operations and protecting shareholders#39; interests.
Along with the development of capital markets, the high diversification of shares has weakened the supervisory function of shareholders meetings aiming at boards of directors and management. Information asymmetry has put private shareholders into a helpless position within listed companies. The widespread phenomenon of 'free-riders' and consideration of participating costs have led to shareholders exercising their rights by 'voting with their feet' on the stock market, rather than by 'voting with their hand' at the shareholders meeting. Therefore, as an alternative, the independent director system is an effective choice for the Anglo一American countries to strengthen the internal balancing mechanism of companies. It aims to prevent inside controlling shareholders from taking advantage of their controlling position to the disadvantage of outside shareholders, and at the same time, it can independently supervise the management and mitigate problems caused by insider control. Thus it could be seen that in Anglo-American countries, one purpose of establishing an independent director system is to protect the shareholders#39; interests from being infringed upon by the management; and the second purpose is to maintain the general public interest where it may otherwise be sacrificed in the pursuit of Profit maximization.
In China, an absolute majority of listed companies are transformed from former state-owned enterprises, and listed by way of initial public offering, and it is quite common that controlling shareholders manipulate the shareholders meetings and the boards of directors. The boards have almost become 'agents' of the large shareholders. The board members are also m
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中国独立董事制度缺陷：乐山电力公司案例研究 童露
摘要
在中国设立了一个为上市公司独立董事制定的制度。但是，这些独立董事能否发挥有效的作用，始终是一个争议的问题。乐山电力最近的案例显示，根据目前在中国存在的法律框架和股权结构，独立董事履行职能的范围很窄。在讨论了落实中国上市公司独立董事职务的主要障碍后，笔者指出了为提高董事会成效所必须采取的若干措施。最后，本文认为，没有独立董事实际发挥作用的必要条件，上市公司独立董事的存在将只是一个形式的问题。
中国独立董事过去两年是边缘化和怀疑的时期。 怀疑论者认为，独立董事制度不能真正发挥提升上市公司质量的作用，理由是上市公司尚未解决股权分置问题，也没有树立良好的公众声誉，这是不切实际的。依托独立董事，防止内部人控制，保护小股东的权益。最近的乐山电力事件警告我们，为了使独立董事能够有效地工作，必须采取措施。
Ⅰ.中国的独立董事制度
中国仅在两年前设立了独立董事制度。2001年8月21日，中国证券监督管理委员会发布《独立董事导向上市公司董事会指（指引）》，表明独立董事制度已正式成立。 根据《准则》，国内各上市公司应当修改公司章程，邀请合格人员担任独立董事职务。 受邀者应至少包括一名会计专业人员，截至2003年6月30日，董事会应至少包括两名独立董事，独立董事至少占上市公司董事会三分之一以上。
据统计（2004年2月，“上海证券报”），截至2003年6月底，在上海和深圳证券交易所上市的1,250家公司中，共有1,244家独立董事出席，独立董事总数为 达到3839人，平均每家公司三人以上。 在引进独立董事的1,2441家公司中，有800家公司，其中独立董事占董事会成员的三分之一以上，占公司总数的65％，其中独立董事人数超过四分之一董事会成员，占所有公司总数的82％。 在人数方面，大多数上市公司根据需要引进了独立董事，总体来说，独立董事制度已经实施。
独立董事制度起源于英美国家公司治理。 英美国家公司治理制度的特点是“一体化”董事会，缺乏独立监事，因此难以在一级制度框架内完善监督机制。通过加强董事的独立性，董事会可以更好地履行管理监督职责。在20世纪40年代初，美国证券交易委员会（SEC）制定了《1940年投资公司法》，规定独立董事人数应占投资公司董事会成员的40％以上。 其长期实践证明，独立董事在监督投资基金业务和保护股东权益方面发挥了重要作用。
随着资本市场的发展，股票多元化削弱了以董事会和管理层为目标的股东会议的监督职能。信息不对称使私人股东在上市公司处于一种无奈的境地。 “自由车手”的普遍现象和参与成本的考虑，导致股东在股票市场上以“投票”行使权利，而不是在股东大会上“投票”。因此，作为替代，独立董事制度是英美国家加强公司内部平衡机制的有效选择。旨在防止内部控股股东利用其控制权使外部股东处于不利地位，同时可以独立监督管理，减轻内部控制造成的问题。因此，可以看出，在英美国家，建立独立董事制度的一个目的是保护股东的利益不受管理层的侵害;第二个目的是为了维持一般的公共利益，否则在追求利润最大化方面可能被牺牲。
在中国，绝大多数上市公司是由国有企业转型，以首次公开发行的方式上市，控股股东操纵股东大会和董事会相当普遍。董事会几乎成为大股东的“代理人”。股东大会选举后，董事会成员主要由大股东指定。由于中国上市公司董事会成员和管理层高度巧合，“内部控制”问题普遍存在。在这样的公司治理结构中，通过操纵股东大会和董事会，控股股东与上市公司进行了大量关联交易，牺牲或者损害了公司和私人股东的利益。目前，中国大部分上市公司股权结构都非常集中，其中大股东控制了非流通性国有股和法人股约60％。因此，中国上市公司控股股东实际控制董事会和管理层，其所有经营决策均代表大股东的利益。因此可以看出，在中国建立独立董事制度的目的应该是限制控股股东的权力，防止其损害公司和私人股东的利益。
Ⅱ独立董事制度存在的问题：来自乐山电力案例研究
独立董事是否可以发挥预期的有效作用一直是一个争议的问题。 根据现行的法律框架和中国的股份结构，独立董事履行职责的空间很小。 最近涉及乐山电力公司独立董事的事件再次就如何完善独立董事制度进行了广泛的讨论。
乐山电力于1993年4月在上海证券交易所上市，是四川省当地电力公司。 这个地方电力公司的市场价格飙升到每股50元的疯狂方式是令人难忘的。 然而，像其股价一样，乐山电力在其瞬间辉煌之后陷入沉默。 截至2001年，该公司处于亏损边缘，开始转向资产重组，并在未来几年内经常进行股权交易。
2004年2月12日，乐山电力公司要求其三位独立董事在2004年2月20日前对年度报告发表独立意见，但未提供任何经审核的材料。 三位独立董事认为这是不能接受的，有必要邀请会计师事务所对乐山电力对股东或其关联公司的长期经常性财务担保进行专项审计。
三位独立董事中的两名聘请深圳鹏程会计师事务所近年对乐山电力关联交易或有负债进行专项审计，最终发布独立财务顾问报告。两位独立董事邀请的深圳鹏程会计师事务所员工于二月十六日抵达乐山，但被乐山电力公司拒绝入场。乐山电力公司拒绝事务所员工入场有三个理由。首先，公司的经理认为这个要求太突兀了。独立董事从未对股东大会现有会计师事务所发表任何异议，但现在其中两人突然提出邀请另一家会计师事务所进行现场调查，不事先通知行政人员或者要求会计师事务所公司提供任何信息和材料。第二，中介公司要求的材料被认为太多，跨越了一段时间，公司在发布年度报告后没有足够的时间举行董事会会议和进行审计。第三，独立董事由独立董事邀请中介公司在上海或深圳证券交易所进行审计，没有任何经验，因此，如果能够提前进行沟通，可能会更好地合作。（上海证券报，2004年3月）。
其实，上海或深圳证券交易所上市公司未能发布定期年报并不罕见，有些上市公司由于意见与会计师事务所的意见不一致，因此不得不推迟发布年度报告 ，或其他原因。 然而，乐山电力公布年度报告的延迟主要是由于独立董事对其年度报告中提出的数十项建议的怀疑，以及由于要求中介公司进行专项调查 在这些可疑的部分。 当然，中国资本市场的这种新现象也引起了各方的高度关注。
事实上，上市公司独立董事有义务就公司重大诉讼发表独立意见。中国证监会（2001）发布的《指引》第五条规定了上市公司独立董事的法定职责，即主要关联交易（涉及上市公司拟与关联方交易的交易）总额超过人民币300万元或以上的公司近期经审计净资产的百分比）应当经独立董事批准后方可提交董事会讨论。在独立董事作出判断前，中介机构可以被聘请制定独立财务顾问报告，作为该判断的依据。独立董事可以向董事会提出有关会计师事务所的委任或者免职的建议。有权建议董事会召集临时股东大会，或召集董事会会议。独立董事可以独立任命外部审计机构或者咨询机构，并可以在召开股东大会前征求代理人的意见。
此外，《准则》第七条还规定，各上市公司应提供独立董事必要条件，确保其能够有效履行职责。例如，上市公司应确保独立董事享有与其他董事同等的知情权。上市公司必须向独立董事通知董事会决议的议案，并在合法期限内提前提供足够的材料，独立董事认为提供的资料不足时，可以要求补充资料。两位或更多独立董事可以建议董事会推迟董事会会议或重新考虑诉讼，如果他们认为资料不够或论据不确定，董事会应接受其提案。上市公司董事会秘书也应协助独立董事履行职责。这样做，上市公司的有关人员应积极配合，不得拒绝，阻挠，隐瞒或干预。同时，上市公司应支付会计师事务所开展审计工作所产生的费用（中国证监会，2001年）。
从这个角度来看，乐山电力执行官对独立董事的意见的看法似乎违反了中国证监会的有关规定，对法律的权威提出了质疑。 尽管乐山电力在成都证券监督管理局与其他有关部门协调后，与独立董事就中介公司的审计达成协议，但仍未有最终审计结果。 “乐山电力事件”本身反映出在中国上市公司执行独立董事制度方面存在许多障碍或问题。 问题在以下三个方面表现出来。
- 独立董事的独立性在中国还是很虚弱
在许多上市公司中，只有大股东或经理才能向董事会推荐和提名独立董事候选人。 在这种提名机制下，很难保证独立董事实际上独立于大股东或管理层。 这些独立董事大多与经理保持良好关系，所以毫无疑问，在某些情况下，他们实际上是作为“令牌董事”或“名义董事”。 我们的基础是，在独立董事制度在中国成立的两年中，独立董事很少听到异议。 独立董事在“乐山电力事件”中的虚弱的声音揭示了独立董事的独立性问题。
- 独立董事的知情权没有保障
其中一个主要原因是大多数独立董事都有兼职工作，所以很难确保有足够的时间和精力来履行职责或获取足够的信息。第二个原因是上市公司可能会试图扣留或限制对公司不利的材料，甚至故意阻止独立董事参加董事会会议，这使得独立董事难以获得信息或履行他们的职责。
- 独立董事的权利缺乏足够的程序保障和必要的司法支持
目前，中国独立董事制度的规定只反映在部分政府部门的规定之中。 另外，大多数现行的程序规定，保证独立董事履行职责的能力比适用更为哲学。在乐山电力事件中，独立董事在面对上市公司干预时无法做任何事情，但只能等待监管机构的“支持”，这表明独立董事现在处于尴尬境地 承担公司治理工作的重要任务时，与其“独立”的名称不相符。
Ⅲ.提高董事会有效性的措施
中国开辟了独立董事制度，但制度尚不成熟。 采取一些措施，使独立董事制度真正成为改善上市公司治理结构的手段。
- 一些相关法律法规要发布和完善
根据外国经验，独立董事的地位或作用一般在“公司法”或“证券法”中规定，然后在交易所的上市规则中生效。 作为部门规则，中国证监会发布的“独立董事对上市公司董事会引进的指引”在法律地位方面受到限制。
中国独立董事制度应纳入公司法管辖范围。 1993年中国政府公布的《公司法》没有规定任何上市公司应当建立独立董事制度，对董事会独立董事比例无关紧要。此外，根据中国正在采用的大陆法系，中国《公司法》规定，任何一家公司都应设立监事会，监督董事会和高级管理人员。在职能方面，监事会和独立董事制度的职责几乎相同。因此，在上市公司设立的独立董事制度注定要与监事会的作用或作用发生重叠或冲突。如何协调独立董事和公司监事之间的关系，不仅要求明确的法律规定，而且在实践中也会造成一定的混乱。
由于中国上市公司的独特所有制结构，在独立董事的选择中，大股东或董事会和独立董事之间可能存在某些关联关系。 独立董事在工作中只是存在着这些关系，使独立董事难以拥有完全公正和非人格的地位，维护全体股东的利益。 在美国，独立董事将被罢免如果他们被认定为不能勤勉行事，或者被发现违反投资者利益的行为的话。为建立健全的独立董事制度，中国应首先确保立法规定的独立董事有法律依据，否则独立董事在行使其权利的过程中遇到困难。
- 独立董事的激励机制应得到认真对待
在目前关于如何在中国建立独立董事制度的讨论中，更多关注独立董事的资格。 在实践中，另一个更重要但经常被忽视的问题是独立董事是否有足够的动力参与董事会的活动。 众所周知，独立董事往往是由声望或自身利益驱动的。 但是，现行的激励机制还不足以确保独立董事真诚地想做好。 这可能会产生两种影响：一些有能力和有资格的人很少或从不担任独立董事职位，而可能还有一些其他人愿意成为“令牌董事”。 这无疑将影响独立董事的质量。
中国证监会发布的《指引》中对独立董事的补偿规定，任何上市公司应当向独立董事给予适当的补贴。实际上，许多独立董事只得到有限的旅行津贴。实际上，激励独立董事真正承担责任的最佳方法就是把他们的利益（包括声望）与上市公司的利益联系起来。关键是不要将独立董事视为“免费装饰”。在独立董事制度长期建立的国家，利益关系也是激励机制的重要起点。具体做法是给予独立董事某些股票或股票期权，成为其薪酬方案的主要部分。这个趋势值得我们关注。当然，为维护独立，独立董事的股票期权应与执行董事或高级管理人员的股票期权不同。
- 中国应为独立董事制定约束机制
作为代理人，独立董事可能会为了个人利益而滥用权力，或者不负责任地使用权利。因此，除了激励机制外，独立董事也应有约束力。第一个是法律限制。应该有关于董事会提案如何投票的详细记录，可随时提供。由于渎职造成股东损失的，包括独立董事在内的所有董事都应对此承担责任。二是市场约束。独立董事市场很像企业家，有自己的“记忆”。具有良好声誉的独立董事倾向于享受买方市场;声誉不佳的人士被市场拒绝。第三是以股票的形式进行限制。公司股票贬值或破产直接影响到所有董事的个人利益。
- 增加董事会业务专业水平，充分发挥独立董事职能
客观上，我们期望在实践中，独立董事可以在促进更好的公司治理的任何领域发挥作用。 独立董事除具有董事职能外，具有特殊职能。 例如，限制公司重要的关联交易; 确保公司信息披露的真实性和可靠性; 限制决策权力，确保保护私人股东权益等。为了使之成为现实，我们需要提供合理的条件，确保独立董事的职能和使命能够进行，因为独立董事有限时间和精力为公司服务。
董事会有两个主要职能。一个是决策功能，即制定和监督公司的长期投资策略。董事会的决策职能主要依赖执行董事，因为内部董事可以提供相关的专业信息。董事会的另一职能是监督职能，主要是为了降低股东和管理层的代理成本。这个职能主要由审计委员会和薪酬委员会承担。前者负责定期与财务总监（CFO）合作，通过外部审计，监督检查公司内部审计程序，对公司内部控制进行评估，有效监督公司财务报告流程系统。薪酬委员会负责决定和监督公司董事，高级管理人员薪酬计划。董事会监督职能主要依靠外部董事。只有这样，内部董事和外部董事具有专门协调的内部分工能力才能确定其职能。在中国，大多数上市公司的董事会缺乏下属专门委员会，剥夺了独立董事的明确立场和具体任务。因此，作者认为，有必要在
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