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中国冲突法中的管辖权协议:寻找在中国实施《海牙选择法院协议公约》的途径
2017年9月12日，中国签署了《海牙选择法院协定公约》，预计将在不久的将来批准该公约。一个迫在眉睫的问题是，中国应该如何实施该公约。这篇文章试图找到这个问题的答案。本文通过对中国涉外民事案件管辖权协议的法律和实践及其与《公约》的一致性和差异性进行全面深入的分析，发现在中国的实践当中对待外国管辖协议的方式与对待中国管辖权协议的方式不同，实际联系原则和禁止违反中国法院专属管辖权的规定是针对外国管辖协议的，而不是针对中国选择法院协议的。由于有这种要求和禁止性规定，中国法律对外国管辖协议的规定与公约相冲突。此外，中国法律还禁止当事人将纯粹的国内纠纷提交外国法院。因此，尽管有几种可行的选择，但在中国实施《公约》的最佳方式应该是结合对中国法律和实践对其进行温和修改以及明确声明限制《公约》部分适用。
关键词:管辖权协议；中国国际私法；海牙法院选择公约；实际联系原则；专属管辖权；公共政策；声明；增加
一.介绍
管辖权协议，也称为选择法院协议，是民商事案件当事人将其争议提交特定法院解决的规定。作为增强法律确定性和减少诉讼费用和延迟的有效工具，它们在商业行业中越来越受欢迎。然而，管辖权协议的规则因国而异，这限制了它们在国际案件中的统一执行。为了提高管辖权协议的效力并促进由此产生的判决的执行，海牙国际私法会议率先缔结了2005年《选择法院协议公约》。该公约在一定程度上统一了不同国家的不同规则，得到了国际争端解决界的一致认可，并将其与《纽约承认和执行外国仲裁裁决公约》相媲美。随着欧盟的批准，《公约》于2015年10月1日进入人们的视野。它目前约束着欧盟和其他30个国家。又有四个国家签署了，澳大利亚、加拿大和新西兰等国正在考虑加入。
2017年9月12日，中国政府签署了该公约。此后，中国学者关于中国是否应加入《公约》的激烈辩论就此结束，并产生了中国应如何实施《公约》的问题。有一些意见出现在那些赞成中国加入的评述中，然而，由于缺乏对中国在国际民商事案件中管辖权协议方面的立法和司法实践的透彻理解，那些关于中国应如何实施《公约》的意见却极其粗略，并且没有合理的理由。
本文着重介绍中国在国际司法管辖协定方面的现行法律和实践及其与《公约》的差异。在考虑中国应如何履行该公约时，本文认为，中国的法律和实践对中国和外国的管辖权协议存在区别对待，尽管从表面上看，所有的管辖权协议都受《中华人民共和国民事诉讼法》的同一规则管辖。中国的司法实践放弃了对中国管辖权协议的实际联系原则要求，而坚持对外国管辖协议提这一原则要求，这与《公约》产生了尖锐的冲突。因此，中国应根据《公约》提交精心起草的声明，并为实施《公约》对中国的现行法律和实践进行必要的修改。
本文进行如下。第二部分考察了与国际司法管辖协定的执行有关的一些一般性问题，包括其排他性、形式、存在和范围，探讨了解决这些问题的相关中国法律和实践，并与《公约》进行了比较，得出的结论是，尽管中国法律与《公约》存在差异，但中国在加入《公约》时无需就这些问题采取措施。第三部分考察了中国法律和实践中对国内管辖权协议的规定，认为中国法院的司法实践基本上取消了《民事诉讼法》第34条几乎对所有管辖权协议都提出的实际联系原则的要求，因此，中国的法律和实践与《公约》第5条是一致的，中国加入《公约》时无需根据《公约》第19条作出声明。第四部分探讨了中国法律和实践中对外国管辖协议的处理，认为实际联系的要求和中国法院专属管辖权的禁止性规定在中国法律和《公约》之间造成了实质性分歧，精心制定的措施应包括取消投资合同中的实际联系要求和可接受声明。第五部分讨论了中国法律和实践中在司法管辖协议方面关于指定法院发布判决的问题，认为有必要加入第22条声明，以使中国法律与《公约》保持一致。第六部分探讨了中国实施《公约》的三种选择，并得出结论认为，实施《公约》的最佳方式是将对于中国法律进行适当修改与对《公约》进行有针对性的声明相结合。
二.关于管辖权协议执行的一些一般性问题
根据中国的法律和实践，规范涉外案件管辖权协议的制度建立在《民事诉讼法》第34条的基础上，包括各种法规、相应的司法解释、裁判指南和典型案例，这些都进一步解释和构建了第34条。在这一部分，我们探讨了中国法律如何处理一些一般性问题，如排他性、存在、形式和管辖权协议的范围，并将中国法律的做法与《公约》的相关条款进行了比较，发现中国法律与《公约》之间不存在实质性差异。
1.管辖权协议的排他性
排他性是指管辖权协议是否授予指定法院唯一的专属管辖权。排他性法院这样做排除了指定法院以外的法院行使管辖权，而非排他性法院授予指定法院并行管辖权，且不妨碍非指定法院行使并行管辖权。根据中国法律，第34条处理排他性问题，而司法实践处理非排他性问题。具体而言，《2005年纪要》第12条规定，非排他性的外国管辖协议不会妨碍中国法院行使管辖权。
然而，中国法律并不包含关于排他性的判定规则。在司法实践中，当所述管辖权协议包括“排他性”一词时，中国法院将很容易将其视为明确授权唯一管辖权，如果包括非排他性一词，则不认为指定法院拥有唯一管辖权。这适用于在中国法院提起诉讼的外国管辖协议。一些中国法院认为，含有“排他性”一词的外国管辖协议赋予外国法院单独管辖权，并拒绝主张相应地管辖权，在使用“非排他性”一词的情况下，中国法院的管辖权得到了维护，相当于它们在《民事诉讼法》下的管辖权。当协议既没有“排他性”一词，也没有“非排他性”一词时，就会产生歧义。与大多数采用非排他性推定的美国司法管辖区和大多数采用排他性推定的欧洲国家不同，中国法律不明确，情况因所涉及的法律领域而异。
在海商法领域，对于在这种情况下如何确定排他性，评论者意见不一。一些学者主张采用非排他性推定方法，特别是针对提单中的管辖权条款，他们认为《汉堡规则》和《鹿特丹规则》采用了这种方法，中国应遵循这种方法，但没有找到支持这一立场的案例。也没有一个案例支持其他学者提出的相反的观点。在涉及提单中外国管辖权条款的案件报告中，中国法院最终主张管辖权，并不是因为模糊的管辖权条款被认为是非排他性的，因此不排除中国法院的管辖权，而是因为缺乏对协议的同意，或者指定法院与争议之间缺乏实际联系，或者缺乏相对性，或者争议不属于协议范围，或者互惠原则。
关于其他商业事项，至少有一个案件是由中国法院在排他性推定下裁判的。
相比之下，《公约》涵盖了排他性管辖协议，但并未能明确说明排他性的管辖权协定设定了排他性。因此，中国的法律和司法实践与《公约》所涵盖的商事案件中的排他性决定是一致的，但涉及提单的案件被排除在《公约》之外。
2.管辖权协议是否存在同意
至于是否存在对管辖权协议的同意，中国法律没有具体规定。评论者认为，中国合同法应适用于这一问题，涉及提单管辖权条款的案例是提单管辖权条款被视为合同附加条款的例证。在温州工艺品贸易公司诉法国海运公司一案中，一家中国法院驳回了原告的观点，即提单管辖权条款是被告单方面强加的标准条款，在执行中没有得到被告的注意提醒，因此因缺乏同意而无效。法院认为，法国在选择法院条款上用颜料明显印刷，这使原告得到了通知，因此应该具有约束力。然而，在其他案例中，中国法院也有因缺乏同意而使提单管辖权条款无效。
相比之下，《公约》规定，当事方管辖权协议的同意由受理法院所在国的法律决定。因此，中国的做法与《公约》是一致的。
3.管辖权协议的形式
第34条要求管辖权协议采用书面形式。尽管《民事诉讼法》未对“书面”进行定义，但中国《合同法》第11条将“书面”定义为“能够以可视方式显示所描述内容的形式，如书面合同协议、信函和数据电报(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。”
相比之下，《公约》要求以书面形式或以“可识别的方式”缔结或记录管辖权协议。评论认为它与中国法律规定的形式要求基本相同。
4.管辖权协议的范围
关于管辖权协议的范围，第34条规定，受管辖权协议管辖的争端必须涉及“合同或其他所有权权益”。评论认为，这不包括传统意义上的家事，如赡养义务、婚姻财产制度和婚姻或类似关系产生的其他权利义务，再如遗嘱和继承等继承事务，一切与自然人的法律地位和法律能力有关的事项。但是他们在是否应该排除非合同索赔上有分歧。一位评论者主张将其包括在内，至少有一家中国法院在一个关于合同关系引起的非合同索赔的案件中支持这一立场。然而，其他几家中国法院裁判，合同管辖协议不涵盖侵权索赔，即使这些索赔是由包含管辖权协议的合同所引起的。
与中国的法律和实践相比，《公约》适用的主题范围要窄得多。《公约》与中国法律一样，不对与自然人的法律人格、家事法和继承事项有关的事项进行管辖。但是，与中国法律不同的是，该公约排除了中国法律定性为“合同和所有权权益”并受管辖权协议管辖的大量事项，如运输合同、海事索赔、与公司内部事务有关的事项、版权以外的知识产权、不动产等。因此，中国的法律和实践在这方面与《公约》是一致的。
此外，根据《公约》，缔约国可以通过发表声明来限制《公约》的涵盖范围，从而进一步缩小《公约》中所规定的管辖权协议的范围。第21条和第28条都授权各缔约国限制公约管辖管辖权协议可适用的事项范围。
第21条授权各缔约国，在对不将《公约》适用于这些事项有强烈兴趣时，以及如果这些事项是“得到明确和准确的界定，而且例外是必要的”，可以省略具体事项。对于有些事项中国可以通过援引第21条加以排除。第28条允许缔约国缩小《公约》的地域范围，允许缔约国宣布《公约》仅适用于适用不同法律制度的一个或多个领土单位。这为中国将《公约》适用于香港和澳门提供了一个途径，且避免了在台湾适用《公约》的问题。
总之，中国的法律和实践在这方面不同于《公约》，但这种差异并不足以威胁到中国加入《公约》。
三. 国内专属管辖权协议
管辖权协议有两种类型，国内的和国外的。中国法律不承认这种区别，但在司法实践中，这种区别起着重要作用。两类管辖权协议之间的区别在《公约》第5条和第6条的两个不同条款中显而易见，前者涉及管辖权协议中选定法院的权利和义务，后者涉及非选定法院的权利和义务。本文的这一部分将关于中国管辖权协议的法律和实践与《公约》第5条进行比较，并得出结论认为，它们之间没有实质性冲突，也没有必要行使第19条声明。
1.中国法律与实践
根据第34条，管辖权协议指定的法院应(1)与争议有实际联系，(2)不得侵犯中国法院的专属管辖权。由于《民事诉讼法》没有区分国内和国外的管辖协议，这两项要求应同时适用于中国和外国管辖协议。然而，在中国的司法实践中，在选择中国法院时可以同时放弃这两个条件要求，但在选择外国法院时予以保留。
实际联系原则要求指定法院与争议有实际联系。充分的联系包括任何一方当事人的居住地，或合同的订立或履行地，或侵权行为的实施地。如果它适用于中国的司法管辖协议，所选择的中国法院必须是上述的地方法院。然而，《MSPL公约》第8条和《2004年问答》(Q/R 2004)第6条规定了两种例外情况，基本上取消了中国管辖权协议中分别涉及海事和商事的实际联系的要求。《MSPL公约》第8条明确规定，关于海事争端，即使选定的中国法院与争端无关，它们也必须主张管辖权。《2004年问答》第6条随后放弃了关于商事的要求。它规定，如果外国当事人同意中国法院对发生在中国境外的商事纠纷行使管辖权，中国法院将获得管辖权，但对位于中国境外的不动产物权的纠纷除外。由于“海事纠纷和商事纠纷”合在一起在功能上等同于第34条规定的“合同和所有权权益”，因此可以得出结论，这两个条款取消了表面上看似对中国管辖权协议第34条所施加的实际联系的要求。
中国司法实践还免除了中国司法管辖协议中不得违反中国法院专属管辖和地域管辖的要求。根据《2004年问答》第2条，违反地域管辖不会导致中国管辖权协议失效。指定的中国法院受理案件后，应根据哪些法院有权审理某些类型的案件的规定，将案件移交给有管辖权的法院。根本的理由是，与外国有关的管辖权协议解决的是哪个国家的法院可以对国际案件行使管辖权的问题，而不是一个国家内哪个特定法院可以行使管辖权的问题。前者涉及不同国家之间管辖权的分配，是一个国际管辖权问题，而后者涉及国内不同法院之间管辖权的分配，是一个地域问题。因此，选择中国法院是有效的，因为它将国际管辖权分配给中国法院，即使它选择了错误的地点。因此，被选定的法院在受理案件后，不会宣布因为选择了错误的中国地区无效，而是将案件移交给有权审理这类案件的中国法院，一个适当的地点。此外，中国的管辖权协议中指定了中国法院，这样做符合专属管辖的规定。
因此，如果在有效的专属管辖权协议中指定某中国法院，它们必须承担管辖权，但涉及位于其他国家的不动产物权的案件除外。2015年最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第532条明确规定禁止指定的中国法院拒绝管辖。关于中国的不方便法院原则，第532条规定，如果存在有效的中国管辖协议，中国法院将不会拒绝审理涉外案件。总之，如果存在选择中国法院的协议，即使案件的所有要素除指定中国法院外都与一个或几个外国有关，从而导致案件与中国没有“实际联系”，中国法院都必须行使管辖权，并且不能根据不方便法院原则拒绝行使管辖权，除非是涉及外国不动产物权的商事纠纷。
2.与公约的比较
《公约》第5条规定了当事方在管辖权协议中选择的法院的权利义务。从选定法院的角度来看，这一条款涉及国内管辖权协议。《公约》授权指定法院行使管辖权，除非根据选定法院所在国的法律，该协议实质上无效，并基于国内法原则明确禁止指定法院管辖，如其他未决诉讼或不方便原则。然而，如果一项争端与所选择的法院没有任何关系，除了当事方在管辖权协议中选择了该法院之外，《公约》允许缔约国根据《公约》第19条作出声明，不主张管辖权。因为根据中国法律，指定的中国法院必须行使管辖权，即使当事方和争端都与中国无关，只是选择了中国法院，中国都不应根据第19条作出声明。
总之，就《公约》所涵盖的事
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