THE LAW APPLICABLE TO INTERNATIONAL TRADE TRANSACTIONS WITH BRAZILIAN PARTIES: A COMPARATIVE STUDY OF THE BRAZILIAN LAW, THE CISG, AND THE AMERICAN LAW ABOUT CONTRACT FORMATION
by
Anelize Slomp Aguiar
A thesis submitted in conformity with the requirements for the degree of Master of Laws
Graduate Department of Law University of Toronto
Copyright by Anelize Slomp Aguiar 2011
Library and Archives Canada
Published Heritage Branch
395 Wellington Street Ottawa ON K1A 0N4 Canada
Bibliothegrave;que et Archives Canada
Direction du Patrimoine de leacute;dition
395, rue Wellington Ottawa ON K1A 0N4 Canada
Your file Votre reacute;feacute;rence
ISBN: 978-0-494-76198-4
Our file Notre reacute;feacute;rence
ISBN: 978-0-494-76198-4
NOTICE:
The author has granted a non- exclusive license allowing Library and Archives Canada to reproduce, publish, archive, preserve, conserve, communicate to the public by telecommunication or on the Internet, loan, distrbute and sell theses worldwide, for commercial or non- commercial purposes, in microform, paper, electronic and/or any other formats.
The author retains copyright ownership and moral rights in this thesis. Neither the thesis nor substantial extracts from it may be printed or otherwise reproduced without the authors permission.
In compliance with the Canadian Privacy Act some supporting forms may have been removed from this thesis.
While these forms may be included in the document page count, their removal does not represent any loss of content from the thesis.
AVIS:
Lauteur a accordeacute; une licence non exclusive permettant agrave; la Bibliothegrave;que et Archives Canada de reproduire, publier, archiver, sauvegarder, conserver, transmettre au public par teacute;leacute;communication ou par lInternet, precirc;ter, distribuer et vendre des thegrave;ses partout dans le monde, agrave; des fins commerciales ou autres, sur support microforme, papier, eacute;lectronique et/ou autres formats.
Lauteur conserve la proprieacute;teacute; du droit dauteur et des droits moraux qui protege cette thegrave;se. Ni la thegrave;se ni des extraits substantiels de celle-ci ne doivent ecirc;tre imprimeacute;s ou autrement reproduits sans son autorisation.
Conformeacute;ment agrave; la loi canadienne sur la protection de la vie priveacute;e, quelques formulaires secondaires ont eacute;teacute; enleveacute;s de cette thegrave;se.
Bien que ces formulaires aient inclus dans la pagination, il ny aura aucun contenu manquant.
“The Law Applicable to International Trade Transactions With Brazilian Parties: A Comparative Study of the Brazilian Law, the CISG, and the American Law About Contract Formation”
Anelize Slomp Aguiar Master of Laws, 2011 Graduate Department of Law University of Toronto
ABSTRACT
Despite Brazilrsquo;s importance in the world economy and its increasing participation in foreign trade, there is considerable legal uncertainty regarding the law applicable to international commercial contracts involving Brazilian parties because Brazilian judicial courts do not respect partiesrsquo; freedom to choose the governing law, thus this determination is only made by a judge, according to Private International Law rules of the forum. Applying these rules, this study demonstrates that there are at least three potential legal regimes: the Brazilian law, the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, and a foreign domestic sales law. Making use of the American law as the foreign law, a comparative analysis of these three legal regimes regarding contract formation demonstrates that their approaches are very distinct, and this confirms the legal uncertainty. In order to reduce this problem, three different strategies are proposed to the Brazilian government.
ii
First of all, I would like to thank my professors, particularly Elizabeth Accioly Rodrigues da Costa from Curitiba Law School and Lusiada University of Lisbon, who first encouraged me in exploring legal comparison research and has always supported me academically, Liam Murphy from New York University, whose classes stimulated my thinking about the differences and similarities between American and Brazilian Contract law, Florencia Marotta-Wurgler from New York University, whose teachings provoked my tought about the CISG and the UCC and how they differ from the Brazilian sales law, David Dyzenhaus from University of Toronto, who taught me to think critically about the law, and Karen Knop from University of Toronto, who gently reviewed Section 1 of my thesis and provided very constructive comments. Most thanks should go, however, to my supervisor Catherine Valcke, who taught me comparative law from theory to practice and carefully guided me throughout this thesis with her kindess, patience and knowledge while allowing me the room to work in my own way. I attribute the level of my thesis to her encouragement and advice. One simply could not wish for a better or friendlier supervisor.
I am particularly grateful to my friend Ana Maria Osses for the care with which she read my first draft and for her helpful comments. In addition, I would like to acknowledge the debt I owe to my friends Priscila Zeni de Sa, Luciano Anghinoni, and Juliana Gomes Vingra da Silva for assisting me with scholarly writings on Brazilian law.
Surely, I could not have accomplished this project without Gersonrsquo;s and Vitoriarsquo;s concessions in family time and their spiritual support. I dedicate this thesis to both of them.
iii
ABSTRACT ii
ACKNOWLEDGMENTS iii
INTRODUCTION 1
-
LEGAL REGIMES POTENTIALLY APPLICABLE TO INTERNATIONAL TRADE TRANSACTIONS INVOLVING BRAZILIAN PARTIES 4
-
PARTY AUTONOMY 4
- Choice-of-Law Freedom 4
- Choice-of-Forum Freedom 7
-
PRIVATE INTERNATIONAL LAW RULES OF THE FORUM 10
- PIL Rules and the Determination of the Applicable Law 10
-
CISG as the Governing Law 12<!--
剩余内容已隐藏，支付完成后下载完整资料
适用于巴西的国际贸易法：对巴西法律、《联合国国际货物销售合同公约》以及美国法中关于合同成立部分的比较研究
作者：Anelize Slomp Aguiar
法律硕士学位论文——多伦多大学法学院研究生部
【摘要】尽管巴西在全球经济中占有重要地位，且其在国际贸易中的份额也在不断的增加中，但其可适用的法律仍然存有相当大的不确定性。而这种不确定性主要体现在涉及巴西当事人的国际商事合同纠纷中，因巴西并不尊重当事人自由选择的管辖地法律，仅仅由法官依据国际私法规则进行自由裁量。本文作者研究表明，在巴西境内可适用的国际贸易规则至少包括三个方面的来源：巴西法律、《联合国国际货物销售合同公约》以及他国国内与贸易相关的法律。作者利用美国法来作为国外法，利用上述三种法律制度分别对合同的形成进行比较分析，即可论证出每一种法律制度都有各自的使用方法，这便证明了关于法律适用的不确定性。为了阻止这种不确定性，本文中作者将针对巴西政府提出三种不同的策略方法。
2009年，巴西成为世界第八大经济体，其名义国内生产总值（GDP）为1兆5740亿美元。它是拉丁美洲最大的经济体，也是西半球的第二大经济体。由于巴西最近的经济发展状况，其被金融分析师评价为“金砖四国”之一。此外，巴西是多种经济组织的活跃成员，包括世界贸易组织（WTO）和南方共同市场（Mercosur）。2009年，巴西出口总额1530亿美元，进口总额127.6亿美元，美元的对外贸金额2810亿。曾经有人预言，巴西是世界上增长最快的经济体之一，而从那之后，巴西经济飞速发展。巴西的主要贸易伙伴包括美国、中国、阿根廷、荷兰、德国和日本。
考虑到巴西在世界经济中的重要性以及其在国际贸易中越来越多的参与份额，国际交易中的巴西本地当事人以及他们的外方合作伙伴十分有必要提前了解他们之间的国际商事合同所适用的法律制度。所适用法律具有确定性既降低了交易成本，并且利于当事人更好地管理风险。但是，巴西是没有充分尊重当事人所拥有的选择适用于自己的交易的法律权利的国家之一。因此，巴西的政党和他们的对手可能没有事前的选择的机会，尤其当巴西本身为利益方时。
在这种情况下，相关政府法律规则只会从一个个潜在的诉讼中产生，而这些诉讼仅由法官根据国际私法规则（PIL）自由裁量，更是为交易过程增加了相当大的不确定性。PIL规则所涉及的合同通常是指包含买方和卖方的合同；因此，该合同纠纷很可能会涉及至少两部国内法。从理论上说，如果一方当事人来自巴西，巴西法律将会成为该合同可适用的法律规则之一，同时，若另一方当事人来自他国，那么他的国家的法律也将会成为该合同可适用的另外的法律规则。但是，如果来自国外的一方当事人所属国被批准加入《联合国国际货物销售合同公约》（CISG），那么《公约》也将有三分之一的潜在可能成为该合同的适用规则。到目前为止，《公约》已被76个国家批准加入，这其中就有巴西的主要贸易合作伙伴，考虑到这个实际情况，上述情形很有可能会发生。
然而，当巴西方当事人与来自于巴西的两个重要贸易伙伴——美国和中国的当事人签订商品交易合同，关于该合同可适用的法律规则，其中所涉及的《联合国国际货物销售合同公约》的部分很可能被美国或者中国的国内与贸易相关法律所替代。尽管在事实上这些国家已加入《公约》，但是当出现一方或两方当事人来自非成员国时，他们都设定了保留条款来对抗《公约》条款的适用。这将可能造成的一个结果是，巴西方当事人与来自美国或者中国的当事人达成的合同将会面临更多的不确定性，而这些不确定性正是来自于对保留条款的解释。考虑到在国际上买卖货物时，巴西当事人和外国同行所遭遇的巨大的法律不确定性，分析可能最终适用于合同交易的各种法律制度是非常重要的。除此之外，对各种制度的不同之处进行描述分析，可能会发现这些差异之处并没有什么相关联之处，这种分析可能会减少不可预测性。至少，谈到合同的结果，或者它们的实质性内容，不会增加不确定性。
本论文撰写的目的是估量这种法律的不确定性。文章第一阶段在于探讨当事人利用意思自治原则以及国际私法规则而制定的国际商事合同可能涉及的法律规则，以及这些规则的可适用性。文章的第二部分则着重对巴西法律、《联合国国际货物销售合同公约》以及美国法律中涉及商品交易合同部分进行比较研究，以确定这三种法律规则之间的差异。在这一部分中，主要争议点如法律制度与法律渊源的异同，英美法系中“对价”的客观要求、建议、接受与反要约的规则、合同形成的时间和地点，以及其构成要件。
在这篇论文中，作者将对巴西的贸易法进行详细论述，一是因为很少有学者对此进行英文表述，其次则是与巴西方当事人进行贸易的他国当事人将会对此信息十分关注。《联合国国际货物销售合同公约》之所以被选择为本文比较研究对象，是因为它是国际商事交易最常用到的相关条约。美国国内法也被选中是因为美国是当前巴西最重要的贸易伙伴之一，并且，如上文所述，因为美国针对《公约》所作的保留条款，《公约》的适用将不涉及巴西当事人与美国当事人之间的商业交易。国际商事合同规则一般涵盖合同的成立要件以及双方当事人的权利与义务，而《公约》也同样涉及这两个主题，因此文中作者将会进行一个完整的对比分析。但是，由于时间和空间的限制，这种比较分析仅仅针对“合同的成立”部分，而这一部分，正是任何管辖协议存在的起点。
- 巴西国际贸易交易所适用的法律制度
- 当事人意思自治
根据Petar Sarcevic的观点，“当事人意思自治即保证合同当事人可以通过双方约定合同条款来确定lsquo;游戏规则rsquo;的原则。”因此，当事人可以通过共同协议，选择一个特定国家的实体法或一项国际条约来约束合同内容，同时，他们也可以选择若以后发生纠纷所寻求救济的法院。进行选择时无须考虑当事人与该特别法律或者国际组织的关系。
- 选择法律的自由
当事人拥有选择法律的自由原则主要存在于西方工业化国家，比如美国、欧盟以及已批准加入适用于国际商事合同的美洲公约（墨西哥1994年公约）的国家。然而，一些司法管辖区已明确拒绝承认涉及当事人选择法律的条款，巴西就是一个典型的例子。
巴西1942年出台的《民法导论法》（LICC）中第9款21行提出：“国际合同所适用的法律为缔约地法。”换句话说，也就是合同订立地的法律。然而，确定合同的订立地在任何时候都是很困难的——例如，双方当事人在没有见面谈判的情况下就签订了合同（如今由于电子通信技术在国际销售交易中的普遍应用，这种情况经常发生）。在LICC第九款中，假设合同是在要约人的营业地被完善，这既可能是买方的营业地，也可能是卖方的，完全取决于是那一方当事人根据巴西法律作出了具有约束力的承诺。
由于LICC第九款既没有明示允许也并未明确禁止当事人选择适用于他们的商业交易的法律，当事人意思自治原则在巴西是否可以适用已成为巴西学者多讨论的对象。大多数人认为，基于LICC第九款是一项强制性规则，法律条款的选择是不能执行的，因此，国际合同的当事人并没有事前选择法律的权利。持温和立场的学者认为，若合同缔约地的法律承认当事人自治原则，那么当事人选择巴西法律作为其合同适用的法律将是有可能的。少数学者支持这一原则在巴西的充分适用性，其理论依据是，在被1942年的LICC取代的1917的LICC中，曾明文规定允许当事人选择法律的自由，而且这一原则是必要的，不能用简单的疏忽否定。
这种在巴西境内大范围形成的关于当事人意思自治原则的理论争论，被归责于关于这一问题的司法裁决的不足。巴西司法法院仅偶尔才会处理这一类问题，更多的时候是直接适用LICC的第九款。此外，当一个合同必须在巴西执行时，即使当事人为了使其合同的完善地为他们想要约束其合同的地方而将自己置身于要约人或者受要约人的位置，巴西司法法院更愿意通过援引LICC第十七款“公共秩序”的例外而选择适用巴西法律。如果巴西司法法院发现对一个法律争议适用LICC第九款将会违背巴西法律制度的基本价值——例如，当一方当事人处于弱势而一方当事人处于强势地位，而“选择法律”条款是被强势一方强加——分析和运用法律时将会遵循“巴西利益高于LICC条款”以避免违宪或者不公平的结果。
于巴西司法法院采取的立场不同，若合同纠纷由仲裁解决，仲裁庭将依据《巴西仲裁法》以及《南方共同市场协议》中关于国际商事仲裁规则，采用当事人意思自治原则充分尊重当事人选择适用法律的权利，除非其选择适用的法律违反善良风俗或公共秩序。因此，在巴西法律阻止当事人依据当事人自治原则选择适用法律时，仲裁可以作为一种替代的选择。
- 选择管辖权的自由
除了进行仲裁这一替代方法，当事人也可以选择所在国际组织中的一个尊重当事人自由选择法律的权利的国家。这是美国、欧盟以及美国1984拉巴斯公约成员国所遵循的一个原则。根据1994布宜诺斯艾利斯协议，来自南方共同市场成员国的当事人可以自由选择他们的合同纠纷所适用的管辖。
尽管巴西是南方共同市场的成员国之一，并且受布宜诺斯艾利斯协议约束，但迄今为止，巴西司法法院并未实际接受过管辖权选择条款。据Nadia Arauacute;jo，法院基于他们对巴西民事诉讼法典（CPC）的错误解释，来调节和安排管辖权。这种对CPC第88款错误的解释，奠定了在一些情况下，巴西拥有并行的管辖权，例如当被告居住在巴西，或在合同义务是在巴西履行时。在几个法院判决中，“巴西法官认为其管辖权是强制性的，而非可以自由裁量的”，于是撇开了管辖权选择条款开始审问他们面前的案件。除此之外，巴西司法法院经常将“管辖权选择”条款和“选择法律”条款一同分析，使得“当事人拥有选择法律的自由”同“当事人拥有选择管辖权的自由”混为一谈，导致了正常情况下就应该适用巴西法与巴西专属管辖这个错误的推定。
幸运的是，最近在巴西最高联邦法院针对国内所有非宪法问题开设的高级法庭中有一个司法审判，对CPC第88款进行了解读：当事人可以通过设定具有法律约束力的合同条款来阻止巴西并发管辖权的生效。这项判决同时公开承认了曾经来自联邦高等法院（STF）——巴西最高宪法法院的一项决议：在合同纠纷中考虑有效的管辖权选择条款。
因此，尽管巴西司法法院不尊重当事人选择适用于其国际货物买卖合同的法律，但巴西当事人及其外国合作伙伴可以通过选择一个巴西仲裁法庭或一个有权作为其合同纠纷管辖法院的外国法院。
除了可以选择国内交易法来规范合同义务，当事人也可以选择《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）。他们可以选择CISG的方式有两种：通过在合同中明确直接选择CISG，或间接的通过选择公约缔约国的法律作为适用法。由于CISG属于国际公约，当它被一个成员国正式批准通过后，它将作为该成员国的国内法适用于国际商事合同。国内交易法仍有效力，但其适用范围仅限于国内货物销售的合同。最终的结果是，在一个单一的法律系统中存在两部货物销售法律。
根据CISG第六款规定：如果双方希望该缔约国国内销售法代替CISG适用于他们的合同，他们可以选择退出该公约。因此，当事人可以完全排除CISG的适用，或仅仅对“标准形式规则的个别条款以及满足国家规定标准的普通保险条款”进行替换。然而，为了这样做，法律条款的选择“必须谨慎起草”。例如，如果当事人的意图是采用德国国内货物销售的法律，他们必须选择此规则，同时明确声明排除CISG的适用。如果他们仅仅声明德国国内销售法为合同适用法律，那么合同的成立要件或者当事人权利义务仍然有适用CISG的可能。然而，如上所述，由于巴西尚未批准该公约同时巴西司法法院不承认当事人自由选择法律的权利，当巴西法院对一个合同纠纷享有国家管辖权，当事人排除CISG的意图是否可以得到强制执行将不能确定。
- 国际私法规则中规定的管辖权
- 国际私法规则和适用法律的确定
缺席当事人对于法律的选择，以及适用于交易的法律决定，将在法官根据国际私法规则对司法纠纷案件作出判决之后做出。通常情况下，关于合同的国际私法规则不会指向卖方或买方业务地的法律。例如，1980年罗马公约和1994年墨西哥公约规定，如果当事人没有选择适用于他们合同的法律，则该合同将被合同最密切相关的国家的法律适用。尤其1980年罗马公约认为，一份合同与当事人影响合同特性的履行的地方更接近，通常情况下是卖家，他拥有经常居住地，或者合同的管理中心地。如上所述，如果巴西是一个司法纠纷的法院地国，那么LICC的第九款规定了，适用国际合同的法律就是合同被签订地的法律。法律推定，在要约人的业务地，合同能被更好的完善。
只有在特殊情况下才会适用一个第三方国家的法律来治理争端（此处被称为“第三国例外”）。结合上述两部公约所提到的，如果合同的特性部分在第三方国家体现出来（例如，如果卖方从一个外国供应商处购买零件），而这个国家的法律规定了当事人的义务。如果当事人在第三方国家就一份合同达成了协议（例如在一个交易展销会期间），那么这个国家的法律规定对巴西也同样适用。
- CISG作为准据法
作为一般规则，根据CISG公约第1（1）（a)条，CISG公约适用于营业地在不同缔约方之间的所有货物销售合同。如果双方当事人都有不同的缔约国的营业场所，而且如果CISG公约都被两个缔约国所批准承认，正如上所述的，合同更够很好的在不诉诸于国际私法规则的情况下，适用于CISG公约，因为据推测，当事人会选择其中一个缔约国的法律，然而事实上，CISG公约甚至能够在根据国际私法规则，应该适用一个不是缔约国的第三方国家法律的时候，来适用于这些交易。
CISG公约第1（1）（b）条将CISG公约的适用扩展到即使一方或双方当事人都不是来自于缔约国，但根据国际私法规则，却又应当适用缔约国法律的时候。即使这些法院地所在国还没有批准适用CISG公约，不受CISG公约的约束，但是结果都是一样的，例如巴西。如果国际法庭的国际私法规则提出方案认为，缔约国的法律是可以适用的法律，那么该国家的法律就是国际商业交易法
剩余内容已隐藏，支付完成后下载完整资料
资料编号：[31811]，资料为PDF文档或Word文档，PDF文档可免费转换为Word
-
PARTY AUTONOMY 4
以上是毕业论文外文翻译，课题毕业论文、任务书、文献综述、开题报告、程序设计、图纸设计等资料可联系客服协助查找。
