灾难契约：借鉴社会契约理论使紧急宪法合法化
原文作者 Stefan Voigt Institute of Law amp; Economics, University of Hamburg and CESifo, Hamburg, Germany
摘要：世界各地经常宣布紧急状态。他们的声明通常意味着中止基本的宪法权利。在过去的半个世纪里，宪法包含明确的'紧急状态宪法'已成为规范，即宪法保障的紧急状态操作规则。在本文中，笔者试图通过借鉴社会契约理论讨论是否可以使紧急宪法的纳入合法化。笔者认为，目前一些主要的观点，既有反对也有赞成宪法化的紧急条款，而社会契约理论——正如经济学家所应用的那样——在决定是否制定紧急宪法时，可以起到一些帮助作用。本文介绍了一个为紧急状态宪法辩护的新论点。它认为，它们可以作为一种承诺机制，保护公民和政治家不致对罕见但重大的威胁做出过度反应。
关键词：紧急状态； 宪政政治经济学； 社会契约理论；紧急状态构成
问题的提出
在任何时候，世界上相当一部分人口都生活在由政府宣布的紧急状态之下。紧急状态往往意味着程序上的捷径（如政府通过行政法令而不是议会通过的立法），以及包括基本人权在内的宪法权利的实质性减损。在1985年至2014年期间，至少有137个国家至少宣布过一次紧急状态（Bjoslash;rnskov和Voigt 2018a）。在2020年袭击世界的大流行期间，恰好有一半的民族国家政府或多或少在同一时间宣布进入紧急状态（Bjoslash;rnskov和Voigt，2020b）。
宣布紧急状态不仅成为一种时尚，而且使它们成为宪法。今天，大约90%的国家拥有我提议的'紧急宪法'。社会处理紧急情况的方式被（错误地）用来论证宪政自由主义和法治是不可持续的（最突出的是卡尔·施密特（Carl Schmitt）1922）。
当风险非常高时，就会援引紧急宪法。如果他们的制度化不充分，就可能导致灾难。有人认为，19世纪拉丁美洲盛行的紧急宪法为20世纪民粹主义和军事政权的出现奠定了基础，因为这些宪法为军队分配了广泛的权力，很容易被滥用（Loveman 1993）。在紧急情况下，无辜被拘留者和被错误定罪的人数往往特别多。想想二战期间在美国被拘留的成千上万的日裔美国公民。
在本文中，我问了两个问题。首先，紧急宪法的通过能否通过借鉴社会契约理论而合法化？其次，如果可以的话，那么哪些宪法紧急状态规则会让知情的理性公民同意呢？为了回答这些问题，我借鉴了经济学家常用的社会契约框架（最突出的是布坎南1975）。我认为，传统上支持紧急状态宪法的论点并不完全令人信服，并为它们提出了一个新颖的理由。在不可预见的灾难性事件发生时，公民和政治家都倾向于反应过度，这可能会诱使他们实施不适合面对各自挑战的政策。在这种情况下，紧急宪法可以作为一种承诺手段，保护公民和政治家免受其时间不一致的偏好的影响。
本文的其余部分组织如下：第二部分首先定义了紧急宪法一词，然后更详细地描述了紧急宪法的核心方面。第三部分简要概述了紧急状态随时间的发展，并在对当前知识状态的简要总结中讨论了最近研究确定的其影响。第四部分包含对证明紧急条款合理的文献的简要概述和批评。第五部分是本文的核心，首先讨论了理性个人在签署宪法规定的紧急条款时犹豫不决的一些原因，然后提出了一个对他们有利的新理由。
紧急状态宪法：相关方面
宪法被定义为'一套事先商定的规则，并在其中进行后续行动'（Buchanan and Tullock 1962，第vii页）。这个定义非常宽泛。将定义的广度缩小到国家并赋予其明确的经济维度，人们可以将宪法描述为用于生产公共产品的规则体系，使政府代表能够在事先商定的先前固定的约束范围内做出某些选择。
紧急宪法可以被描述为一套宪法条款，在特定情况下，授权政府采取行动，超越先前确定的约束。同时，它限制了政府使用额外权力，例如，通过定义永远不能减损的核心基本权利，或确定政府可以诉诸额外权力的最长期限。请注意，紧急宪法总是包含一个矛盾的元素：宪法定义了国家行动的限制，而其部分之一 - 紧急宪法 - 为暂停同一文件创造的某些限制奠定了基础。
从历史上看，那些颁布紧急权力条款的人给出的主要理由是，这些条款将有助于确保国家的生存。这一理由指的是战争等外部威胁。随着时间的推移，紧急权力已经大大扩大，以便在内战、革命、总罢工和恐怖袭击之后使用。脚注1通常，法国（后来是大陆）对紧急情况的态度（eacute;tat de siegrave;ge）和英国源于戒严令的方法（例如Rossiter 2009，特别是在第十章中）是有区别的。特别是两个方面使它们彼此不同。即，被授权监测紧急状态的行为者的身份，以及司法化程度。在戒严状态下，监督将主要由立法机构负责，而根据戒严令，监督将落在司法机构身上。虽然戒严状态在法律上是预期的，但戒严法的特点是'对戒严的启动和使用缺乏法定远见'（同上，第141页）。
如果宪法被解释为'构成'国家，那么国家的代表在任何时候都应该受到宪法条款的约束，无论是正常的还是例外的。这种立场也可以称为一元论。这意味着没有任何紧急规则。在一元论下，公民在一套规则下协调他们的行为。法治既适用于特殊情况，也适用于正常时期，基本人权在紧急情况下不会受到削弱。这种观点既归因于莱布尼茨和孔多塞，也归因于康斯坦特。
一元论的替代方案是二元论，它至少有两种类型（Ferejohn和Pasquino 2004）。脚注2根据第一种观点，政府行为可以而且应该服从宪法秩序，无论世界的状态是'正常'还是'例外'。然而，在二元论下，适用的相关宪法秩序取决于世界的状态是'正常'还是'例外'。在这种版本的二元论下，决定世界的具体状况，从而决定宪法运作方式的能力至关重要，但它不会'超越'法治和宪法规定。
决定世界何种状态的能力在第二种类型的二元论中也至关重要。然而，第二版二元论的拥护者认为，紧急状态不能（或不应该）宪政化。那些认为它不能被宪法化的人通常认为，人类的远见太有限，无法阐明政府在这些条件下应该运作的约束（最著名的是Schmitt 1922，第14页）。那些认为它不应该被宪法化的人认为，这可能是维护长期宪法忠诚的最佳手段（例如，Gross 2003）。脚注3这一立场也显得自相矛盾：正是因为法治受到高度重视，才建议暂时中止。但是，这种二元论在如何回到理想的状态方面是沉默的，而政治家不应该受到基本宪法规则约束的情况的存在使它显得与宪政和法治本身相当不相容。脚注4从根本上说，持这种立场的思想家必须假设，在有些情况下，法治无力维持社会秩序。图1是刚才讨论的紧急状态方法的简单映射。脚注5
在一元论下，不需要任何规则来规范紧急状态（SOE），称之为权力授予规则。脚注6第二种二元论也是如此，至少在政治家拥有的能力的种类和程度方面是这样。由于我对为紧急宪法辩护的可能性感兴趣，因此这里只有第一种二元论更令人感兴趣。在第一种二元论下需要处理的相关体制方面包括：
（一）
紧急状态的必要条件是什么？
（二）
紧急状态赋予紧急政府哪些（额外）权限？
（三）
谁有权宣布紧急状态？
（四）
谁有权宣布紧急状态结束？
（五）
谁有权监测紧急状态期间所用手段的合法性？
（六）
谁行使紧急权力？
在以下段落中，我将简要概述这些方面的相关性以及潜在的机构选择。
（一）：紧急状态宪法可以是狭义的，也可以是广义的，因为它们只允许对一个小事件或大量事件宣布紧急状态。如果宪法在描述事件时是精确的，这可能导致紧急状态被调用的可能性很低。
（二）：宣布紧急状态的可能性不仅取决于紧急状态宪法中规定的条件，还取决于它赋予紧急状态下政府的额外权限。人们会期望赋予政府大量额外权力的宪法对政府具有吸引力。如果这些宪法很容易被滥用，它们也可能对政府有吸引力：例如，解散议会的权利可能被滥用，只是为了延长自己的任期。
（三）：无论如何精确地界定必要的条件，都必须通过权力赋予规则将决定权分配给某些行为者。从根本上说，这个问题可以简化为宣布紧急状态时的权力分立程度。一方面，人们可以想象一部宪法，将宣布紧急状态的权力完全分配给行政部门负责人，而不需要任何人批准。这相当于三权分立的程度非常低。例如，哈萨克斯坦就是这种情况。另一方面，人们可以想象，宣言必须有不止一个宪法行动者参与，而且必须有一个以上的行动者批准宣言。脚注7例如，在利比里亚，国家元首宣布，但议会两院都需要批准。一个中间的解决办法可能是需要咨询其他一些部门;如果它的建议得不到遵守，这可能会增加宣布紧急状态的政治代价，从而降低人们所认为的合法性。脚注8
（四）：另一个重要的体制问题是结束紧急状态的权力。一种可能性（罗马人使用）是让它自动过期。在这方面，权力分立也是核心。承认每一种紧急状态都有被滥用的危险，有可能发展成为永久的专制，因此，将结束紧急状态的权力分配给宪法行为者，而不是被赋予行使紧急权力的行为者，似乎是有道理的。阿克曼（2004）提出了一个'超级多数派的自动扶梯'：紧急状态持续的时间越长，维持紧急状态所需的议会多数就越具有包容性。
（五）：人们似乎很自然地认为司法机构是监督所用手段的合法性。然而，许多学者认为，在紧急情况下，速度至关重要，司法审查应该推迟（当然，最突出的是约翰·洛克）。其他人，如阿克曼（2004年）或迪岑豪斯（2006年），指出司法机构在紧急情况下限制政府行动方面的惨淡记录。
（六）：授予行政首长紧急权力可能是另一个自然的假设。但是，其他规定是可能的。他们不仅包括军队首脑，还包括技术官僚。法文版的紧急状态，即'eacute;tat de siegrave;ge'，意味着向军方下放了广泛的权力（Rossiter 2009，第六章）。
我们现在转向文献中讨论的不同类型的紧急状态宪法。费雷约翰和帕斯奎诺（2004）提出要区分紧急权力的'新罗马'和'立法模式'，这与一元论和二元论的法律秩序概念之间的区别有着密切的联系。在罗马，正常时期的政府由两名执政官领导。在只有参议院才能宣布的紧急状态期间，执政官将任命一个独裁者，他自己不能成为活跃的执政官，而是仅仅为了领导紧急政府，任期最长为六个月（Rossiter 2009，第二章）。独裁者的紧急权力与执政官的权力不同，因为独裁者的决定不受其他治安法官的否决权的约束，也不受论坛的代祷。脚注9
相比之下，'立法模式'的特点是立法机构通过法规来对抗紧急情况。然而，它是建立在法律秩序的一元论概念之上的。Ferejohn和Pasquino（2004年，第215-217页）引用了英国议会通过的各种反恐防卫法案和美国的《爱国者法案》，以及意大利和德国在1970年代和1980年代通过的各种法律来应对恐怖主义。二元论方法意味着赋予在紧急状态结束后将被剥夺的非凡权力。它还意味着，在紧急情况期间为应对紧急情况而制定的任何立法在紧急情况结束后都将无效。如果通过普通立法来对抗紧急情况，情况就不同了。脚注10换言之，一元论带来了一种危险，即公民自由不仅在一段固定的时期内被克减，而且将永远被中止。当然，将新罗马主义的影响与立法模式的影响进行比较会很有趣，但这必须留给另一篇论文，因为在这里，我只对证明紧急宪法合理性的可能性感兴趣。
我们对为紧急宪法制定理由的可能性的调查基于两个方面。第一个方面询问紧急状态是否是达到某种目的的最合适手段。它借鉴了现有的社会科学来做出这一判断。第二个问题是，紧急宪法是否可以证明，所有生活在紧急宪法下的人都承认它是合法的。这些方面中的第一个方面将在本文的下一节中讨论，而第二个方面在第4和第5节中占据中心舞台。
紧急状态宪法：它们有什么影响？
在讨论如何使紧急条款的宪法化合法化时，我们假设这样做是考虑到目前对紧急状态宪法的影响的认识状况。在简要总结当前知识状态之前，一些关于紧急状态发展和流行的基本信息可能会有所帮助（Bjoslash;rnskov和Voigt 2018a，第103-106页提供了更扩展的概述）。
在第二次世界大战结束时，大约70%的国家有明确的紧急状态宪法。脚注11到2000年，这一比例增加到90%左右，此后一直保持在那里，如图2所示。此外，宪法中列入了越来越多的条件，以证明使用紧急权力是合理的。换句话说，宣布紧急状态变得更加容易。脚注12
拥有紧急宪法的国家比例。源比较宪法项目。变量的确切措辞：'宪法是否有规定要求进入紧急状态？
在最近的一些论文中，比约恩斯科夫和沃伊特讨论了紧急状态宪法的影响。Bjoslash;rnskov和Voigt（2018a，第111-115页）引入了一个紧急权力指数（INEP），用于衡量宣布紧急状态的难度，以及政府在宣布紧急状态后享有的好处。INEP的成本和收益方面都包括三个变量。描述宣布紧急状态的困难以及因此而来的成本方面的三个变量是，宣布紧急状态需要多少行动者，需要多少行动者同意宣布它才有效，以及宪法中明确提到了多少不同的情况需要宣布紧急状态。为了构建利益方面，人们询问在紧急状态期间是否可以暂停基本的公民和政治权利，是否可以解散议会，以及政府是否可以在紧急情况下引入对媒体的审查或没收财产。比约恩斯科夫和沃伊格特使用0到1之间的量表（同上）表明，宪法规定的紧急权力从1950年的平均0.23上升到2011年的近0.35，从而记录了在这六十年中分配给行政部门的权力显着增加。
INEP用于确定宪法紧急状态条款的差异是否会产生任何后果。事实证明，他们确实如此。在一篇关于宣布紧急状态的决定因素的论文中，Bjoslash;rnskov和Voigt（2018b）发现，宣布紧急状态越容易，这种声明就越多。他们还询问，根本没有
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