Study on the legal nature of housing sale guarantee contract
原文作者 Kim Tae Kwan
摘要：企业主欲先出售公房的，应当按照《住房供应规则》的规定，与住房和城市担保公司签订房屋销售担保合同。但是，根据构成房屋销售保证合同内容的《房屋销售保证条款》第8条，住房城市担保公司根据预售合同人三分之二以上关于是否履行预售或退款的决策，集体、统一地履行或履行预售合同。住房和城市担保公司房屋销售担保合同的履行方式是否与担保合同的性质相符，存在诸多疑问。根据住房销售担保合同与房屋销售合同的关系中，水肿作用的程度，房屋销售担保合同可以对应担保合同或损害担保合同。因此，通过审查住房销售保证条款的规定的方法，只能根据水肿在多大程度上反映出来来判断。审查结果表明，房屋销售保证合同不是以房屋销售合同的存续为前提的，因此作为损害担保合同理解是合理的。但是，对于在履行房屋转让担保合同义务后是否承认构想权，推断出担保人的构想权是合理的。
关键词：房屋买卖担保；履行；担保合同；赔偿请求权
I进入住宅市场后
目前在住宅市场进行的转让方式是，根据住宅供应相关规则，事业主体1）确保事业用地所有权后，接受住宅城市保证公社（以下简称'保证公社'）的转让保证，在开工的同时进行转让（先转让，第15条第1项），事业主体确保事业用地所有权后，作为具有一定施工能力的登记事业者，以具备一定条件者2人以上的建筑保证）进行转让。
但是，如果事业主体想先转让共同住宅，根据住宅供给相关规则，必须与保证公社签订住宅转让保证合同（第15条第1项第2号）。 这是为了应对事业主体不能正常履行转让合同的情况，保护多数转让合同者。因此，发生担保事故时，担保公社将根据住宅转让保证合同，为转让合同签订者履行（转让）或返还已缴纳的合同金及中期金的（返还履行）方法履行住宅转让保证合同。
但是根据编入住宅转让保证合同，构成住宅转让保证合同内容的住宅转让保证条款（以下简称'保证条款'）第8条，保证公社将按照是否履行转让或返还的相关规定，根据三分之二以上的转让合同者的决定集体统一履行转让或返还。这种担保公司房屋出让担保合同的履行方式是否符合担保合同的性质，留下诸多疑问。即，保证公社对销售合同人的销售保证债务是'保证债务'吗？让人产生这样的疑问。这是不是应该与保证公社负担的转让保证债务的内容为主债务的转让合同义务的内容相同？还是应该维持对主债务——销售合同义务的不服从性？等疑问联系在一起。对此的答案将根据最终的保证合同是作为保证合同来掌握，还是以其他具有法律性质的合同来掌握而有所不同。
以下为首先查看住宅转让和住宅转让保证合同的履行过程（II），研究担保合同和损失担保合同的特征和区别标准后（III）查看住宅转让保证合同的法律性质（IV）。
II住宅法令规定，住宅销售过程和住宅销售保证合同的履行程序
1.依据《住宅法》出售住宅过程的概览
除新建建筑物外，还根据资金筹措及管理、销售广告等各类事务的有机结合，为稳定国民居住和提高居住水平而制定的住宅法详细规定了住宅的建设供应管理和资金筹措运用等相关事项。
住宅法和同法施行令规定的住宅销售过程可以分为4个阶段。第一，事业计划批准阶段。 在这一阶段，事业主体将确保事业用地所有权或使用许可书、建筑设计、事业计划（案）制定、事业计划批准申请、相关行政机关协商、事业计划批准及告示。第二，进入开工及销售阶段。 在这一阶段将完成监理者指定、开工申报及工程开工、制定及申请入住者招募公告（方案）、批准及通报入住者招募公告（方案）、发布入住者招募公告、提供住宅等。第三，事前检查及使用检查阶段。 在这个阶段，完成入住者的事前检查、工程完成、使用检查申请、相关行政机关协议、使用检查及使用检查毕证的交付。 第四，进入及管理阶段。 在这一阶段，由入住者入住及入住者共同管理住宅。
其中，如果仔细观察供给阶段，在《住宅供应相关规则》第15条第1项中，规定了《住宅法》中注册事业主体为开工同时开始销售，必须确保事业用地所有权（第1号）和事业主体从保证公社得到销售保证（第2号）。 因此，只有事业主体与保证公社签订住宅转让保证合同，才能在行政厅召集入住者公告案，附上土地登记簿副本申请招揽入住者公告，并得到行政厅的招揽入住者公告批准后，可以在日刊报纸等刊登招揽入住者公告后开始销售（住宅供应相关规则第20条）。
2.保证公社的住宅转让保证履行程序
甲.根据住宅转让保证合同的法律依据，住宅法令、住宅供应规则和担保公司使用的担保条款4等，对担保公司签订的转让保证合同及其履行相关程序做出了详细规定。 因此，为了掌握住宅转让保证合同的法律依据和履行程序，不仅要了解住宅法令，还要了解保证条款的内容。
乙.住宅转让保证合同履行程序优先，主债务人事业主体自保证书签发之日起2个月内获得入住者招募公告批准时，担保公司的担保债务成立（担保条款第2条），同时开始担保期限。转让建筑物的所有权保存登记日担保公社的担保期限结束，在该保证期间内，如果发生担保条款第1条第4号所规定的担保事故（担保条款第1条第5号），担保公社将履行该住宅转让履行（住宅法令规定的住宅建设标准及该事业场所的事业计划批准书、设计图书施工完成入住）或返还（缴纳的合约金及中转责任）。
发生事业主体因破产、破产、放弃事业等原因不能履行住宅转让合同的情况等担保条款第1条第4号规定的担保事故5）
以下为，保证公社对作为保证债权人的转让合同人选择保证债务履行方法（当年住宅转让履行或缴纳的定金及期金退还）时，无耽误地书面最高（保证条款第8条第1款本文），领取保证公社最高通知书的转让合同人，自发出保证公社最高通知书之日起1月以内选择保证债务履行方法，以书面方式发送给担保公社。 此时，到回复期限为止，没有销售合同人回复或超过期限时，应视为委托担保公司对保证债务履行方法的选择权（销售保证条款第8条第2项）。
领取保证公社最高通知书的转让合同人中有三分之二以上选择履行退还时，决定退还，其他情况下决定由担保公社履行转让或返还（担保条款第8条第3项）。 《担保债务履行方法》中规定'转让履行'时，担保债权人不得要求返还;决定退还时，转让合同人不得要求转让履行（担保条款第8条第6项）。
决定返还担保债务履行方法时，从决定之日起1个月内，支付已缴纳的定金及中期金中，除非担保条款第4条第1项担保履行对象的债务外的金额（担保条款第8条第7款），担保债务履行方法决定转让时，由担保公司选定的人继承该工程，转让合同人向担保公司缴纳剩余入住金等。
II. 担保合同和损害担保合同
1. 保证合同
担保债务是以保证主要债务履行为目的，由债权人和担保人之间签订的合同成立的债务。以主要债务的存在为前提，在没有履行主要债务的情况下，担保人履行担保债务为内容（民法第428条）。
法律性质：（1）债务的独立性。保证债务是与主债务不同的独立债务。 因此，担保债务的独立性结果如下。 即，主债务虽然是民事债务，但担保债务可能是商事债务，只对担保债务预定违约金其他损失赔偿额（民法第429条第2款），可以进行担保债务的附加担保。 如果住宅转让担保合同是损失担保合同，那么可以制定与住宅转让合同无关的独立义务内容，但即使是担保债务，也可以根据特约承担主债务和内容、履行时间和方法等不同内容的债务（民法第430条）。在保证条款中，退税履行范围限定在定金和期中付款也可以看做是这种特约。 (2)内容的同一性。民法第428条第1款中规定，担保人有义务履行主债务人不履行债务。 通说：“保证债务是指主债务本身的履行。”不是以内容为主，而是用自己的债务承担与主债务相同内容的支付'，并解释为主债务因其不履行而转换为金钱债务损害赔偿债务为停止条件的有条件的担保债务。即，从'主债务的内容应是保证人也可以履行'的观点出发理解内容的同一性。 (3) 不从性。担保债务是指在没有履行主要债务的情况下，通过履行其债务来保证主要债务的债务（民法第428条第1款）。 因此，担保人的义务根据担保合同中达成协议的担保目的，主债务无瑕疵地成立并继续存在，并依赖于能否履行。 从这些保证的担保目的中得出不服从性。这种不从性可以分为成立上的不从性和内容上的不从性。前者导致担保债务的成立及消失，主债务与其命运相同，因此主债务无效、取消、消失时，担保债务也将无效并消失。 另外，后者保证债务在内容上也属于主债务，因此，担保人的负担比主债务的目的或形态更重时，可减少到主债务的限度（民法第430条），主债务的内容发生变更时，担保债务的内容也会随之变更，担保人可以通过主债务人拥有的抗辩权对抗债权人（民法第433条）。 另外，担保人可以通过主债务人的债权抵消债权人（民法第434条），在主债务人对债权人有取消权解除权时，担保人可以拒绝债权人履行债务（民法第435条）。但是主债务因不履行债务而解除合同时，担保人关于主债务人承担的原商恢复义务和损害赔偿义务是否也纳入担保债务范围，与解除合同的效果相关联，以直接效果论为前提，解除主债务追溯消失，解除合同恢复原状义务，其本质是不当之得失的;从不从性的角度看，春天与原来的债务（主债务）没有区别。 但是，在寻求肯定的依据方面，担保人进行担保时，不是只保证合同产生的第一次债务（例如卖方目的交货义务），而是以保证合同当事人承担的一切债务为宗旨的担保合同宗旨和解除合同的效果，解除的合同不是追溯性地消失，而是以清算与以前的主债务相同的债务为目的，以恢复清算上的赔偿能力。我认为，以解除合同的通说和判例的立场为前提，从签订担保合同的目的和当事人的意愿来看，根据担保合同宗旨论是合理的。 因此，住宅转让保证合同不是对出售合同中的个别债务的保证，而是对全体债务的保证，因此解除出售合同后返还部分黄金的义务可以包括在保证公社的担保责任中。 但是，住宅转让保证合同的履行方法——返还履行，既然转让合同人按照转让合同缴纳的合同金和中期金是由担保公社返还，那么至少只有多数转让合同人各自解除转让合同，担保公社才能承担作为担保债务履行返还的责任。另外，在多数销售合同中，一部分人选择行使解除权，一部分人选择不幸死亡时，担保公社将面临部分人必须履行销售义务、部分人必须履行返还义务的情况。 在这种情况下，保证公社不仅必须完成解除转让合同的转让目的物建筑，而且还要完成。因此，将产生双重负担，即，返还已解除的预售目的的定金和定金和定金。但如果将住宅转让保证合同视为损失担保合同，则根据该合同的确定，无需考虑是否解除上述住宅转让合同，而且根据合同规定，可以履行住宅转让保证合同。 另外，如果住宅转让保证合同被确认为担保合同，担保公社就可以主张主债务人事业主体的转让合同上的抗辩。 例如，对销售合同人的返还要求，可以行使事业主体对销售合同人的债券的抵消权，或者以销售合同人的解除权不幸死为由拒绝返还。 相反，如果掌握了损害担保合同，担保公社将无法援引上述事业主体的抗辩。（4）对主债务人的债权转移时，对担保人的债权也一并转移。 对于担保人是否也具备债权转让的对抗条件，判例是'担保债务对主债务具有不服从性或伴随性，因此，如果主债务人债权被转移，当事人之间没有其他特别条款，那么对担保人的债权也一并转移，在这种情况下，债权转让的对抗条件也具备主债权，因此无需另外具备与担保债券对抗条件。'当事人可以约定只向主债务人转移债权，但此时只转移债权，担保债务将消失。但是只向担保人转让债券的特约无效。出售合同人转让给事业主体的出售权利时，向保证公社关于大韩转让合同人的权利是否同时转移，根据担保条款，担保债权人表示'对于保证书中记载的事业，遵守住宅法令及住宅供应相关规则，与主债务人签订转让合同者（包括转让权受让者）'，因此不仅包括签订转让合同者，还将转让权受让人也包括在担保债权人之中。 但是，如果掌握住宅转让保证合同，对担保公司的权利就会和转让合同上的权利一起转移，因此没有必要另外具备对应条件，但如果将此视为损失担保合同，则必须另外具备对担保公司的对抗条件。
2.损害担保合同
意向承担·保合同（Garantievertrag）是合同当事人的单方（担保人）向合同当事人对方（受益人）保证发生或不发生日程结果的合同，或承接未来、目前不存在的损失风险的合同。根据担保对象（或被担保利益）可以分为'性质担保合同'和'给付担保合同'。性质担保合同（Eigenschaftgarantie）是指担保人向受益人期待的特定物品保证特定的性质或性能，而给付担保合同（Leistungsgrantie）是担保目的为支付（Leistung），因此担保人担保该支付（一般为债务人履行债务）。 前者担保对象为买卖等具有一定目的性的存在，后者担保对象为财产权转移或支付货款等买卖等合同上的义务无履行。
特征：（1）不从性和补充性不存在。损害担保合同是当事人一方对对方承担一定风险，并由此产生的损害担保合同，不以主债务存在为前提，即不从性，与保证具有决定性区别。判例也理解为损害担保合同没有浮肿性和补充性（代版:1974.4.9.72多2008）。根据损害担保合同，担保人向债权人履行不是'未履行的主债务'，而是不论其原因以'债务人承诺的给
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