国际商业代孕的挑战: 从家长主义走向现实主义？
原文作者 Rui Cascao 单位 University of Coimbra
摘要：世界上大多数的司法管辖区都禁止或至少严格限制代孕协议，尤其是在商业代孕的情况下。这导致了此类协议无法执行。在一些法域，甚至还会有刑事制裁，对于代孕孕育的儿童的父母权利也可能不被承认。某些司法管辖区承认商业代孕，如印度，乌克兰，俄罗斯联邦，以及美国的一些州(伊利诺伊州，德克萨斯州，犹他州，加利福尼亚州)，这导致了竞择法院的现象产生，因为潜在的委托父母可以通过在外国司法管辖区进行代孕安排，以规避国内存在的障碍。反对商业代孕的论点通常涉及禁止从人体获得经济利益的原则以及商品化带来的风险; 保护代孕母亲的身心健康; 防止代孕母亲被剥削; 代孕所产生的法律关系的复杂性以及宗教和意识形态的争论。赞成商业代孕的理由包括: 保护个人自由，特别是自决权; 契约自由和生育权; 更好地防止剥削(通过透明的监管框架，以避免秘密的剥削性代孕) ; 以及保护儿童的最大利益。基于国际商业代孕所产生的法律不确定性可能会损害相关各方的利益和合法期望，并严重损害因代孕而出生的儿童的最大利益(在法律上不可能确立父母身份、无国籍状态以及类似问题).本文将讨论不同的生物伦理和法律。
关键词：商业代孕; 人工生殖技术; 体外受精; 商品化; 人口贩卖; 自由; 无国籍; 竞择法院; 公共秩序; 法律冲突; 儿童最大利益。
一、引言
商业性（非利他性）代孕是指妇女（代孕母亲）同意以超出合理费用的方式进行人工受孕，怀孕直至足月，并最终将任何父母对孩子的权利放弃给另一方（委托代孕的父母）的协议。代孕（非商业的或商业的）可以是遗传型的（或“传统的”），在这种情况下，代孕母亲捐献了自己的卵子，并在事实上与即将出生的孩子有遗传上的关系。而在妊娠型代孕的情况下，代孕母亲在体外受精受孕，所需要的遗传物质由委托父母提供，她与代孕孕育的孩子不存在遗传上的关联。
尽管非商业性的代孕在世界范围内逐渐得到认可并受到监管，但在大多数司法管辖区内，商业代孕仍然被禁止。在这些司法管辖区里，商业代孕的相关协议通常无法得到执行，在确立与儿童有关的父母权利的方面也没有法律效力。而且，在这其中的某些司法管辖区，协议各方可处以最高至监禁的刑事处罚。
在一些司法管辖区，商业代孕是被允许且得到规范的。如印度、乌克兰、俄罗斯联邦以及美国的一些州（伊利诺伊州、德克萨斯州、犹他州和加利福尼亚州）。
鉴于不同司法管辖区对是否接受商业代孕存在多种路径和不同的法律政策方向，在这个全球化的世界中，潜在的委托父母在国外进行商业代孕安排的情况越来越频繁，以便在其国内法域规避法律障碍。在美国，国际商业代孕已经成为一个价值十亿美元的产业。在印度，国际商业代孕产生了大约5亿美元的收入，在世界范围内，估计达到了60亿美元。
本文着重论述了商业代孕的可接受性、现状中出现的问题以及国内和国际对国际商业代孕进行监管的可取性。
二、禁止还是不禁止，这是个问题（?）
代孕的概念早在旧约时代就为人类所知，在大多数法域中，家庭法仍然受到传统家庭概念的影响。在传统家庭中，生孩子的妇女被推定为母亲，其丈夫被推定为父亲。近年来，由于辅助生殖技术的发展和普及，这种基于出生生物学事实的传统和历史上根深蒂固的亲子关系观点受到了挑战。在这场关于“禁止还是不禁止”的争辩中，现状偏差仍然存在。
争辩中反复出现的一个论点是，是否应该允许商业代孕，与代孕母亲的商品化有关。在生物伦理学中，“人体及其各部分不应产生经济利益”是一条公认的原则。从这个角度来看，允许商业代孕将导致严重侵犯代孕母亲的人权和尊严，最终可能导致被剥削的弱势妇女产生“繁殖种姓”，以及向发达国家富裕家庭跨国大规模“贩卖婴儿”的现象。
在美国首次审理代孕案件之后，有关商品化的说法变得非常有说服力，尤其是在新泽西州最高法院的In re Baby M.案件中，商品化的说法得到了保守派、宗教界、自由派和女权主义者的广泛支持。人们最初对于商业代孕的道德恐慌，源于对人工生殖技术（当时很新奇）带来的风险和挑战的恐惧和怀疑，这种恐慌最终消散，商业代孕在九十年代中期获得认可。
商品化的说法与另一个反复出现的反对允许商业代孕的论点密切相关：考虑到他们假定的贫困背景（代孕者知情同意的现实和自由、人口贩卖、经济剥削）以及商业代孕协议的潜在不对称性质，此类协议存在剥削妇女的潜在可能。禁止商业代孕的做法助长了不受管制和不透明的”秘密代孕市场”的出现，使得委托代孕的父母、子女极度缺乏法律确定性。在这种情况下，委托父母成为骗局的牺牲品、代孕母亲被剥削以及人口贩卖的可能性都会大大增加。
最初的焦虑是由轶事证据和夸大其词引起的，但实验性证据对其进行了驳斥。美国、加拿大和英国的学术研究均表明，代孕母亲并不是有关商品化的陈词滥调所描绘的那种绝望、文盲和赤贫的妇女：虽然代孕母亲不像委托代孕的父母那样富有，但代孕母亲也很少是贫穷的、没有受过教育的或来自少数民族的。他们中的许多人都是已婚的工薪阶层妇女，受过一般的教育，有自己的孩子。在美国，典型的代孕母亲通常是21到37岁的已婚妇女，高中毕业，全职妈妈，依靠丈夫的工资生活。美国的代孕母亲很少觉得自己被剥削，他们会为自己为新生活的所做出的贡献感到骄傲，并认为自己为他人和社会提供了有重大价值的服务。这种看似乐观的情况与印度典型的代孕母亲形成鲜明对比。在印度，代孕母亲一般来自农村地区，教育水平低，通常由中介机构聘用。她们远离家人，与其他代孕母亲一起生活在大型生育诊所综合体的宿舍中，在有关怀孕的临床决策过程中，她们几乎得不到信息或干预。在妊娠期间，她们的生活条件比她们在家里时要好，并享有适当的医疗和适当的营养。而且她们从代孕协议中获得的收入通常是她们家庭年收入的四到五倍。
对商业代孕的质疑也指出了其对代孕者的生命和健康所带来的风险，特别是与人工生殖技术相关的累积妊娠风险（包括激素疗法的副作用、高血压、多个胚胎的植入、异位妊娠和妊娠糖尿病的风险）。在整个妊娠期间提供适当的保健和咨询以及加强知情同意程序，可以减轻代孕母亲的生命和健康所面临的风险。禁止商业代孕的另一个常见论点涉及代孕母亲在妊娠分娩后由于依恋和遗弃而与子女分离时所承受的情感和心理压力。这种观点似乎是基于轶事证据，而不是实验性证据：研究表明，99%的代孕母亲愿意放弃他们的孩子，没有不情愿或遗憾。
对商业代孕持批评态度的人还指出，这类协议可能会出现意想不到的情况（终止协议、代孕母亲拒绝放弃子女、代孕母亲决定终止妊娠或子女出生后父母拒绝承认），这可能对相关各方和子女极为不利，也对社会有害。上述不可预见的情况带来的复杂挑战，可以通过全面的监管框架轻松解决。
商业代孕的支持者认为，禁令损害了他们的生育权，过度地限制了他们的自由。对许多夫妇来说（不孕不育、妇女无法维持足月妊娠、怀孕对妇女健康有可预见的危险或同性伴侣），代孕是他们实现生育后代或“声名不朽”的唯一机会。通过商业代孕创造新生命，尽管存在商业利益方面的问题，但对整个社会非常有益，不应被视为一种有辱人格或有辱人格的活动。其他对女性有辱人格、剥削和风险的活动，如卖淫在许多司法管辖区是允许或容忍的，但这些司法管辖区禁止商业代孕。
有人认为，对商业代孕的禁令过度且不合理地限制相关各方受宪法保护的自决和契约自由权利，在充满家长式作风色彩的同时，损害了当事方的人身自由。如果一个非弱势的、有能力的妇女在没有胁迫或不当影响的情况下，被充分且彻底地告知其健康将会面临的临床风险以及该协议的法律后果（特别是在孩子出生时交出孩子并放弃对该孩子的亲权任何）之后，依旧自愿同意，国家有什么合法性来禁止这种行为呢？在双方之间存在合同平衡、诚信和公平交易的情况下，代孕母亲从协议中获得经济利益，而委托父母将受益于满足他们的生育期望。仅以家长作风或道德为由禁止可能使社会福利最大化的行为似乎是不合理的。
一个公认的事实是，禁令并不能保护儿童的首要利益，特别是在委托父母在国外达成商 业代孕协议以规避其属人管辖权中的法律限制的情况下。如果物之所在地法不将代孕母亲视为母亲，而委托父母的属人法（或应产生预期法律效力的法域的法律）以公共秩序为由否认亲子关系和国籍归属，则儿童将面临长期处于监护法律边缘甚至无国籍的风险，“孤立无援、无国籍和无父母”。婴儿Manji Yamada诉印度联合银行一案很好地说明了这种风险：一对日本委托夫妇在印度购买的依据商业代孕协议所生的子女长期处于无国籍状态，因为日本法律规定，基于这类协议发生的情况不具有法律效力。
不承认与国际商业代孕有关的既成事实和以公共秩序为由拒绝给予公民身份是法国最 高法院第一民事法庭判例法确立的坚定原则。欧洲人权法院最近在Mennesson和Labasee的裁决中对最高法院的上述原则提出了质疑。斯特拉斯堡法院认为，完全排除父亲与其在国外代孕安排下出生的亲生子女之间建立关系的做法，违反了《欧洲人权公约》第8条，侵犯了儿童的私人和家庭生活应受尊重的权利。这一开创性决定引发的范式转变已经体现在海牙国际私法会议在国际代孕领域对正在进行的工作的安排中。
在某些司法管辖区，法院在审理类似案件时更为灵活。这是Hedley J.在关于这个问题的主要英文判决R x amp; y（国外代孕）中的学术观点：
“法院需要做的是平衡两个相互竞争且可能不可调和的相互冲突的概念。议会显然有权立法反对商业代孕，并且显然有权期望法院在其裁决中贯彻这一政策考量。然而，人们也认识到，由于这种政策考量的严格性将影响到一个完全不具备理解能力更不用说处理其后果的人（即有关儿童）。因此，必须通过考虑该儿童的福利来减轻这种严格性。这种方法是既人道又理性的。”
三、规范商业代孕
尽管禁止商业代孕仍然是世界范围内普遍的政策方向，但越来越多的司法管辖区正朝着规范这一活动的方向发展，而不是禁止它。
国内司法管辖区的监管应反映当地的选择，并理想地解决下列问题:：
- 儿童的最高利益必须凌驾于所有其他利益之上；
- 公共当局对参与代孕手术的人工生殖技术诊所和中介机构发放许可证并进行监督；
- 对潜在代孕母亲的心理筛查和评估；可能对年龄和怀孕的经历具有要求；
- 关于委托父母的某些要求，例如健康、关系的稳定性、生育能力、不孕症诊断。
- 要求体外受精中至少有一个配子属于委托父母之一；
- 就代孕协议的法律后果向代孕母亲提供独立的法律咨询；
- 法院或主管公共当局对代孕母亲的身体、心理和情感健康进行初步评估，并评估其同意的实际情况；
- 代孕合同的明确性和透明度，应彻底界定双方的权利和义务，尤其是代孕费用的数额不应包含不合理或不成比例地限制代孕人人身自由的条款；
- 代孕合同应包括代孕母亲对人工生殖技术程序的明确同意，以及明确放弃对孩子的任何亲权以及任何未来探望权；
- 代孕父母支付代孕母亲的所有医疗和心理护理费用，包括覆盖代孕可能产生的所有风险的医疗保险；
- 保证支付费用；
- 合法地将亲子关系归于委托父母，代孕母亲放弃对子女的任何权利; 委托父母在任何情况下不得与子女断绝关系。
除了国内层面的监管之外，最好在国际层面也对这一问题进行监管，以防止跨国代孕所生的儿童面临法律风险。实现这一目标的最有效方式是在海牙国际私法会议（HCCH）的主持下制定一项国际公约，为其正在进行的项目“围绕儿童地位的国际私法问题，包括跨国代孕安排引起的问题”画上一个圆满的句号。该项目起始于2011年，在该项目的框架里，全球范围内的 HCCH 成员和感兴趣的州、法律从业者、医疗保健专业人员和代孕代理人均被发送了问卷。2012年对问卷结果进行了处理，并基于此起草了一份初步报告。2014年的另一份报告（海牙国际私法会议，2014年）专门讨论了该项目的可取性和可行性；2015年更新的一份报告分析了国际代孕的最新发展，特别是关于欧洲人权法院对 Mennesson 和 Labasee 裁决的影响”。
四. 结论
尽管最初对商业代孕存在“道德恐慌”，在第一个代孕案例之后，在人工生殖技术的发展初期，人们对商业代孕处于否认和悲痛的阶段（最后被禁止）；但是我们现在正面临着协商，并将最终将到达接受阶段。
公众舆论正在逐渐认识到，基于模糊的道德原则和不牢靠的科学基础的家长式禁令会适得其反，而对商业代孕进行智能监管才是前进的方向。
代孕包括大量复杂的法律和生物伦理问题。因此上述问题应该从实用主义、现实主义和自由主义的角度来解决，而不是从理想主义和家长式的角度来解决。在一个自由和民主的社会里，无论何时，只要有人对某项限制个人自由的政策的合理性提出合理的怀疑，自由就应该成为法律保护的第一法益。
对商业代孕的智能监管，并不是指禁止，很大程度上指的是能充分保护相关各方的利益。上述监管应遵循两个核心政策方向:
- 必须绝对优先考虑儿童的最高利益；
- 必须有效保护代孕母亲免受剥削，并充分尊重他们的自主权。
外文文献出处：https://heinonline.org/HOL/Page?public=trueamp;handle=hein.
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