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摘要：自2008年8月1日中国第一部综合性竞争法规《反垄断法》生效以来，中国竞争执法部门已经制定了关于合并审查的二级立法。最近，还通过了禁止垄断协议和滥用支配地位的规则。这一框架确保了中国的反垄断制度现在以一定程度的透明度和可预见性运作。《反垄断法》涉及三大类经营者的垄断行为：垄断协议、滥用支配地位和反竞争集中。本文旨在分析《反垄断法》三周年之际，这三大领域的最新执法动态。与大多数中国法律一样，反洗钱法强调行政执法而不是司法执法。一方面，笔者对中国商务部迄今为止公布的具有里程碑意义的并购控制决定进行了一些有意义的研究，另一方面，重点研究了人民法院通过反垄断类损害赔偿请求权的私人诉讼进行的司法执行。
关键词：反垄断，中国，竞争执法，私人诉讼
原文出处：Dan Wei. Antitrust in China: An Overview of Recent Implementation of Anti-Monopoly Law [J].European Business Organization Law Review,2013,14:120-1
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- 中国反垄断法纲要
1.1 主要内容
经过近20年的激烈辩论，中国《反垄断法》终于于2007年8月30日获得通过，并于2008年8月1日生效。在《反垄断法》通过之前，与竞争有关的规定分散在近40部法律中。在缺乏一部全面、系统的反垄断法的情况下，我国立法者只能借鉴国外反垄断法的经验。在再创造过程中，中国立法者在立法形式和内容的选择上享有完全的自由。《反垄断法》或许是最具争议的法律之一，也是迄今为止中国最长时间才通过的法律。反垄断法的立法进程与我国国内经济体制改革和市场经济体制的建立是同步的。众所周知，一个国家起草反垄断法的基本条件取决于：国家政治的支持；外国法律知识；外国机构的压力；从经济学、社会学和法学角度对垄断进行理论分析；社会伦理；及时的公共政策。中国也不例外。基于经济、政治和文化原因，人们期待已久的反垄断法案终于获得通过。
反垄断法涵盖了现代竞争法的三大领域：垄断协议、滥用支配地位和经营者集中。它还包括一章，侧重于滥用行政权力，这是针对现有的行政干预和地方保护主义。在中国国内市场，《反垄断法》还包括对国家经济和安全至关重要的国有企业、行业协会和防止滥用知识产权的条款。
1.2 反垄断管理机构的制度设计
关于反垄断管理机构的制度设计，大多数司法管辖区主要采用了三种模式：分岔司法模式、分岔代理模式和综合代理模式。反垄断可以归类为一种综合机构模式，这类似于欧洲的模式。我国的反垄断执法机构分为两级：（一）国务院反垄断委员会（具有研究起草竞争政策、组织调查评估竞争形势、发布评估报告、制定指导方针等准立法权），（二）反垄断执法机构（具有准司法权），由商务部反垄断局负责合并审查，国家发改委价格监督司负责定价和卡特尔，以及国家工商总局反垄断和反不正当竞争执法局对非价格相关滥用支配地位和垄断协议的处罚。中央竞争主管部门认为必要时，可以将反垄断执法的责任下放给省级地方分支机构。
首先，中国反垄断执法的组织模式就必须努力在“应该是什么”和“可以是什么”之间取得微妙的平衡。理想的办法是建立一个独立的机构，它是一个准自治机构，拥有司法和行政权力，可以诉诸司法审查，因为行政独立可以保证执行的效率和效力。然而，在《反垄断法》生效之前，中国的现实更加复杂，商务部、发改委和国家工商总局负责实施有关企业联盟、滥用支配地位和反竞争兼并的法律法规。一方面，如何处理《反垄断法》与其他现行立法之间的联系仍然悬而未决；另一方面，设立一个新的竞争管理机构可能并不重要，由于我国现行人事制度和公务员制度的种种制约，这是可以实现的。考虑到商务部、发改委和国家工商总局的管辖权重叠，中央政府成立了反垄断委员会，旨在协调三个部委的竞争执法工作，保持执法政策的完整性和连贯性。
根据中国法律，反垄断执法机构（更具体地说是商务部）对经营者集中的决定有异议的，可以通过行政复议提起上诉。因此，行政复议总是先于司法复议。其他竞争决定，包括垄断协议和滥用支配地位的决定，当事人可以自由申请行政复议或者直接申请司法复议。
1.3 反垄断法的执法工具
《反垄断法》在中国被视为“经济宪法”或“经济自由大宪章”。尽管如此，由于《反垄断法》于2008年才生效，许多旨在实施该法的细则和条例在颁布后没有立即制定，因此《反垄断法》有时被批评为“纸老虎”，因为它似乎只体现象征性的价值和政治承诺，特别是在限制行政权力方面垄断和垄断行业。《反垄断法》第五十一条只赋予执法机关向上级机关提出建议和提供专业意见的权力。该法明显缺乏防止竞争性滥用行政权力的重要补救措施，因为行政机构和法律和条例授权管理公共事务的其他实体的侵权行为不会导致制裁。
然而，对于反垄断的三个核心领域，法律规定了一系列制裁和救济措施。就垄断协议而言，经营者披露违法行为并与竞争管理机构合作的，可以从宽处理。罚款的权力属于管理当局。《反垄断法》第四十六条至第四十八条规定，经营者违反本法规定，达成并履行垄断协议或者滥用市场支配地位的，由执法机关处以罚款。罚款金额为上一年度销售收入的1%至10%。经营者违反本法规定实施集中的，执法机关在确定罚款数额时，可以根据违法的性质、程度、期限等因素，处以50万元以下的罚款。如果妨碍调查，可以处以罚款和刑事制裁。对滥用职权的官员，可以提出纪律处分或者刑事指控。
尽管《反垄断法》强调行政执法而不是司法执法，但《反垄断法》允许私人诉讼权。法律明确区分了公共执法和私人执法，经营者应当对垄断行为造成的损害承担民事责任，私人当事人可以对违反反垄断法的行为提起诉讼。
二、兼并控制措施的执行
2.1中国法律要求概述
《反垄断法》选用的术语是“集中”，指三种类型：（一）经营者合并（通过两个或两个以上以前存在的企业合并或建立合资企业）；（二）收购其他经营者的股权或资产；（三）以合同或者其他方式对其他经营者施加决定性影响。这种定义强调了控制的效果。
中国实行营业额管辖权测试制度。中国法律中的通知门槛比欧盟的营业额门槛更为严格。适用于中国并购审查的门槛要求与中国市场建立强有力的本地联系；除非中国国内市场与这些交易之间存在联系，否则不会对交易进行审查。
与美国和欧盟的强制性合并控制制度类似，在中国，在实施合并交易之前，通知是强制性的。未经竞争主管部门批准，不得集中。另一方面，非正式的调查和讨论受到中国政权的鼓励。协商进程可提高合并审查的透明度和确定性，并可为各方当事人提供一个现成的机制，以处置不引起竞争关注的交易。商务部受理通知书的，不予公告。这种做法可能会将有利害关系的第三方排除在程序之外，并剥夺商务部可能获得的相关数据。
然而，值得一提的是，无论是反垄断法还是二级立法，都没有涉及经营者本人或受托收集信息和解释并提供给商务部的代理人所提供的解释和信息的证明力。兼并各方有义务证明，与现状相比，兼并不会对市场竞争产生不利影响。单个经营者很难收集有关市场和对市场竞争结构的影响的数据，也很难从行业协会获得官方支持或援助。当支付代理人或其他实体进行市场研究和分析时，其独立性和可信度可能会受到怀疑。到目前为止，现行的法规还没有明确规定提交的文件和材料在多大程度上可以作为并购执行机构作出最终判决的依据。缺乏证据权重的规定可能会鼓励中国的寻租行为和政治游说。
与美国和欧盟的准则基本相似，反垄断法规定等待期由两个阶段组成。整个两阶段合并审查期总共不得超过180个日历日。到目前为止，商务部只公布了关于禁止和利用集中救济的决定，并给出了解释和理由。
在竞争分析中，我国的审查标准主要侧重于集中度的潜在影响。中国执法机构禁止交易的试金石是该交易是否具有或可能具有消除或限制竞争的效果。然而，这一基本规则有两个例外：一是有利影响超过不利影响，二是兼并符合公共利益。我国的实质性审查标准既复杂又独特，不同于实质性减少竞争性审查和支配性审查。在中国，竞争主管部门在评估竞争效果时会考虑“支配地位”，但也会考虑其他因素。如果欧盟或美国的竞争分析几乎完全侧重于相关市场内的竞争影响，中国的方法提供了非常广泛的调查。
在中国，相关市场的定义有商品/产品维度和地理维度。中国立法对相关商品市场的定义采用了“合理互换性”的概念，并以产品特性等因素为基础，价格和预期使用相关地理市场是一个地理区域的范围，消费者可以在其中获得具有较强替代性的商品关系。作为在许多司法管辖区，在经营者相互竞争的市场范围不明确或难以确定的情况下，中国竞争主管部门也将假设性垄断检验（所谓的“小但显著且非暂时性的价格上涨”或SSNIP检验）作为一种分析方法。除了并购案件外，假设性垄断检验也可以适用于滥用市场支配地位和串通，这与欧盟的做法非常相似。近日，商务部发布《经营者集中竞争效果评估暂行规定》，自2011年9月5日起施行。新公布的规则将市场份额和市场集中度水平确定为不利竞争效应的证据。商务部在新条例中的重大突破是有效地采用了与主要管辖区竞争管理机构相同的方法，并将市场份额和集中度作为合并审查过程中最重要的因素。即使商务部没有像欧盟法规和指南那样使用“非协调效应”和“协调效应”，或者像美国指南那样使用“单边效应”和“协调效应”，或者像“止赎效应”和“组合效应”这样的表述，商务部采用的方法与主要管辖区竞争管理机构的方法基本相同。赫芬达尔-赫施曼指数（HHI，定义为相关市场中单个企业市场份额的平方和）和集中度指数（CRn，定义为相关市场中领先的N个企业市场份额的总和）可用于衡量集中度水平。尽管如此，作为一个年轻的执法机构，目前看来，商务部打算完全依赖经济分析；商务部目前不允许HHI或CRn对竞争性考试进行任何衡量，这与美国、欧盟和其他主要司法管辖区的做法不同。
就抗辩和豁免测试而言，中国竞争主管部门接受效率抗辩和公共利益抗辩。但是，商务部尚未制定或公布任何关于经济效率和公共利益要求的指导方针。考虑到许多新兴国家的立法，很难将公共利益的概念排除在反垄断法之外。立法的目标会受到市场自由化程度和经济发展水平的影响。公共利益辩护将为平衡竞争政策和产业政策提供机会。商务部面临的最大挑战是如何明确公共利益的关键因素，并使法律规定具有可适用性。
2.2典型案例及补救措施
在《反垄断法》生效之前，商务部开始根据以前的立法审查备案文件。迄今为止，兼并审查仍然是中国反垄断执法中最突出的部分。根据新的反垄断法，商务部在2008年审查了17个集中地，2009年审查了80个集中地，2010年审查了117个集中地。2011年1月至8月，共收到142份通知，其中118份已备案，预计到2011年底，商务部将对200份浓度进行复核。大多数文件都是在没有任何条件的情况下被清除的。迄今为止，商务部禁止了一项交易，并对九项交易施加了条件。这十项判决涉及英博/安海斯-布希、可口可乐/汇源、三菱/露西特、通用/德尔福、辉瑞/惠氏、松下/三洋、诺华/爱尔康、乌拉尔卡利/西尔维尼、阿尔法V/萨维奥和通用电气（中国）/神华煤油。在已公布的十项决定中，除可口可乐与汇源（中国最大果汁制造商）拟议合并一项被否决，以及通用电气（中国）/神华煤油交易附加条件外，其余均为对外交易。
根据反垄断法发布的前两项公开决定分别涉及英博/安海斯-布希和可口可乐/汇源，在中国和国外引起了激烈的评论。前两项决定特别反映了新建立的合并制度的一些执行问题。
英博（InBev N.V./S.A.）拟收购安海斯-布希公司（Anheuser-Busch Companys Inc.）被商务部认为对中国啤酒市场具有潜在的反竞争效应，并在以下条件下获得批准：（一）安海斯不得增加其目前持有的青岛啤酒27%的股份；（二） 英博应提前通知商务部控股股东或其股东的任何变更；（三）英博不得增加其目前持有的广东珠江啤酒厂28.56%的股份；（四）英博不得收购华润啤酒厂和北京燕京啤酒的任何股份。商务部公布的英博/安海斯-布希决定几乎没有任何市场分析。公布的案文仅仅提到了合并的大规模和合并后实体将拥有的高市场份额。通常，在美国和欧盟等主要司法管辖区，被认定不具有反竞争性质的合并将无条件获得批准。商务部的担忧似乎在于外国对中国企业和中国名牌青岛的控制，从而采取了一些预防措施。
更令人不安的判决是在可口可乐/汇源案中作出的。可口可乐提议以24亿美元收购中国汇源公司，但遭到商务部的阻挠，原因如下：（一）该交易将使
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